第1个回答 2007-10-30
者按：目前，学术界对检察机关的性质和检察权的配置等问题的认识存在着比较大的观点分歧。我们约请中国检察理论研究所的张智辉研究员和谢鹏程博士结合最新学术动态，谈谈现代检察制度的法理基础，以促进检察理论研究。
张智辉（以下简称“张”）：当前，学术界对我国检察制度存在着许多不同的观点，而且涉及我国检察制度的许多重要方面。从这个意义上说，我们的检察理论研究面临着前所未有的挑战。
谢鹏程（以下简称“谢”）：入世以后，对检察理论研究的这种挑战在一定时期内可能会比较突出。前些年，由于在许多学者有关司法制度的理论预设中不包含检察制度，所以检察改革的理论问题是一个被主流学者们遗忘的角落。检察理论在司法理论中的边缘化也在一定程度上导致了检察改革在司法改革中的边缘化。
张：现在，一些学者在研究司法改革的时候，认识到检察改革是司法改革的重要组成部分，但是，对检察改革的发展方向有不同的看法。有的学者主张把检察机关附设于审判机关，有的学者主张把检察机关并入司法行政机关。
谢：这两种主张有一个共同点，那就是怀疑独立检察体制的正当性，或者对我国独立检察体制的基础缺乏认识。例如，有人说，现有的关于检察机关独立设置的三种正当性假说都面临严峻的挑战：一是制约司法权，即监督审判过程乃至整个诉讼过程。但是，它与现代司法的独立性和终结性直接冲突，因而不符合现代司法的发展趋势。二是控制警察权力，即防止警察权力滥用，保障人权，维护法治。但是，在北欧等国家里，检察机关设在警察局里，由副警察局长担任检察长，这说明检察监督可以转化一种内部监督，无需独立。三是公诉，即为维护国家利益和社会公共利益，代表国家向法院提出起诉。但是，独立而强大的控方可能对犯罪嫌疑人和被告人的地位构成威胁，破坏控辩平衡。
张：从诉讼的角度来看，检察机关主要是一个公诉机关，对侦查和刑罚执行的监督可以视为公诉的延伸，它代表国家以起诉等方式维护公益。这既是以公权力维护国家利益和社会公共利益的政治需要，也是以公权力保障人权和程序公正的社会需要。追诉犯罪直接反映的是对被害人利益的关注，监督侦查活动直接反映的是对被告人人权和程序公正的关注，抗诉则直接反映的是对未得到正当司法救济的权利及其救济的关注。在本质上，检察机关追诉犯罪、保障人权和维护程序公正都是以公益为基础的，监督侦查、起诉、抗诉都是公诉的内在要求和表现形式。因而，独立而强大的控方正是追诉犯罪、保障人权和程序公正的需要。
谢：控辩平衡是一个动态的过程，是历史的、发展的，我们不能简单地通过削弱控方来实现控辩平衡，而应当在加强控方的同时增加辩方的自由和权利及其保障来形成新的控辩平衡。这样才能从制度上保证在有效地打击犯罪和切实地保障人权两个方面都取得新的进展。
张：有学者从诉讼程序的角度提出，控审分离是现代检察制度的法理基础，检察机关就是政府律师，代表政府担负控诉职能。同时，也有学者从宪法的角度指出，我们应当从宪政体制和国家权力结构上看待检察机关，检察机关是人民代表大会下的法律监督机关。检察机关作为法律监督机关是人民代表大会制度结构（即五权二级结构）上的需要，检察机关是实现人民代表大会的监督职能的必要途径。
谢：诉讼法学者眼中的检察机关是一个公诉机关，而法理学者和宪法学者眼中的检察机关是一个法律监督机关，这些看法有其正确的一面，但是又都是不完整的看法。我们不必以诉讼结构上的定位即公诉机关来否定宪政结构上的定位即法律监督机关，也不必以宪政结构上的定位来否定诉讼结构上的定位，两种定位都有其合理性和必要性，但是，又都有其局限性和片面性。真正的理论挑战是，那种能够包容这两种定位的法理基础到底是什么。
张：我认为，目前最好的回答还是“法律监督”，只有法律监督才能包容检察机关的不同角色，而且随着人民代表大会制度和诉讼制度的发展，法律监督的地位和作用还会进一步加强。
谢：有学者指出，当代中国的检察制度面临着六大矛盾：（1）国家权力与社会自治之间的矛盾，即检察机关的独立意味着国家加剧了对社会的权力控制，不利于社会自治。（2）追诉犯罪与保障人权的矛盾，即检察机关只能站在矛盾的一方面，应由其他主体行使保障人权的职能。（3）业务上的专业性与管理上的行政性之间的矛盾，即检察制度本身就是矛盾的。（4）监督情结与司法独立的矛盾，即监督司法是没有法理根据的。（5）官家利益与法律职业共同体的矛盾。（6）当代中国检察机关的崇高地位与现代法治国家里检察机关的依附地位的反差。
张：虽然这种立论的初衷是，若不能科学地回答上述六个问题，检察机关的独立地位或者当代中国的检察制度就没有法理基础，不过，这一视角使有关讨论深入到了社会哲学这个层次。
谢：从哲学上说，事物的内在矛盾并不是否定事物存在和发展的理由，恰恰相反，内在矛盾正是事物发展的动力，也是一事物区别于他事物的标志。在这种意义上可以说，以上述六大矛盾为代表的一系列矛盾正是检察制度得以产生和发展的根源。
张：在上述六对矛盾之中，最根本的矛盾是检察一体化的需要与检察官相对独立的需要之间的矛盾。实质上，检察制度就是在检察一体化原则与检察官相对独立原则相协调、相结合的基础上形成的一系列制度安排。一切检察改革都是围绕着调整检察一体化原则与检察官相对独立原则之间的矛盾而展开的。
谢：有的学者主张，从宏观与微观两个视角把握当代中国检察制度的法理基础，并将其简化为宏观上的分权制衡和微观上的权利救济两个方面。一方面，分权制衡即以权力制约权力是防止权力腐败和滥用的最有效途径之一，它对任何公权力都是必要的，因而不论是在政体意义上还是在诉讼结构意义上检察机关作为分权制衡的一种形式而存在和发展都有其合理性和现实必要性。
张：在一定意义上可以说，检察权是从审判权中分离出来的一种权力，是立法权、行政权和司法权之外的一种权力，即第四种权力。另一方面，权利救济是一切公权力存在和发展的基础，在现有的行政救济、司法救济和自行救济之外设立一条检察救济作为第四条救济途径，也是当代中国法制的现实需要，例如，检察机关的抗诉实质上就是一种权利救济。
谢：上述关于权力制衡和权利救济的观点有助于解决当前困挠我们的两个理论问题，即检察机关的独立地位问题和法律监督与审判独立的冲突问题。人民代表大会制度是一种建立在民主集中制原则基础上的政体。在结构上，它不同于三权分立的平行关系，而是有上位权力与下位权力之分的层次关系（但不是上下级领导关系）。在权力分化上，它不限于三权，而是在三权之中进一步分离出了检察权和军事权。这也符合现代政治发展的趋势即政权结构的分化和专门化。从权利救济的意义上解释和确定抗诉的定位问题，把检审矛盾的主要方面由审判监督转变为权利救济，把宏观政体上的检察监督转变为微观诉讼中的检察救济，化解了法律监督与审判的独立性和终结性之间的冲突，同时也保持了法律监督与审判之间的适当张力。
张：这一观点蕴含着理论创新的契机，但也存在着许多理论上的欠缺。权利救济不足以解释人民检察院的抗诉，因为人民检察院的法律监督地位应当具有更高的理论层次。权力制衡也不足解释人民检察院在人民代表大会制度中的地位，因为人民检察院是由人民代表大会产生并受其监督的。
谢：检察制度的法理基础不仅是一个理论问题，而且是一个直接关系到检察权的配置的基础性理论问题。例如，检察机关的法律监督职能应当包括哪些内容？检察权的范围应当缩小还是扩大？这些有关调整检察职能的问题都涉及检察制度的法理基础。
张：从检察权的调整看现代检察制度的法理基础，是一种追本溯源的研究方法。但是，在有些学者那里，这种方法往往被滥用，搞循环论证。例如，有的学者先立论公诉权不仅是检察权的核心，而且是检察权的主干，对侦查、刑罚执行的监督或指挥是公诉权的派生权力，对审判的监督则应当逐步取消，职务犯罪的侦查权应当由一个专门的侦查机关来行使。这种检察权结构的分析实质上隐含着一个前提，即检察机关是公诉机关，最后又由此检察权结构来证明检察机关定位应为公诉机关。
谢：这种观点和论证过程在诉讼法学界比较常见。但是，在法理学界和宪法学界存在着针锋相对的观点。有人提出，随着入世和两个国际人权公约的实施，法制统一问题和司法独立问题将是当代中国社会主义法制建设的两大主题。为了保障法制统一，对行政执法、行政立法和地方立法的监督应当专门化、强化，并由国家的法律监督机关即检察机关来行使这些权力。因而检察机关应当回归到它本来的位置即一般监督上来，检察机关的法律监督职能不但不应缩小，反而亟需扩展。
张：从一般监督的意义上来说，检察机关的基本职能应包括四项，即对职务犯罪的侦查、公诉、行政立法和地方立法监督以及执法监督。
谢：法理学家们要求扩展检察权，而诉讼法学家们要求缩小检察权，看似水火不容，实则辩证统一，可以并行不悖。从宏观政体的角度来说，检察改革就是检察权配置的调整，包括增加和减少检察权的内容。我们作为检察人员或检察理论工作者对有关调整检察权的主张要采取科学的态度，而不应采取本位主义的立场。不论是减权主张还是增权主张，对于合理可行的，我们就积极支持；对于不尽合理的或不具有现实可行性的，我们可以参与讨论，进行交流和沟通。追求真理，是我们进行检察理论研究的基点；推进依法治国的进程，是我们进行检察理论研究的目标。
张：有些学者倾向于逐步取消检察机关对审判过程和裁判结果的法律监督，以维护审判的独立性、终结性和权威性。
谢：对此，我们可以从两个方面来看，首先，关于取消对审判的检察监督权的主张是不符合民意的，因为在全国人民代表大会和地方各级人民代表大会审议检察院的工作报告时都要求加强检察机关加强对审判的法律监督，遏制司法腐败，维护司法公正和司法权威。其次，目前法官队伍的整体素质、职务保障和审判监督机制都存在较多的不尽如人意之处，司法不公甚至司法腐败的现象屡屡发生。如果一下子放弃对审判的检察监督，势必加剧司法不公乃至司法腐败。
张：从西方国家的实践来看，解决司法公正问题的根本出路在于完善审判体制和审判程序，明确并强化审判主体的责任。这也应当是中国司法改革的努力方向。
谢：我们在讨论未来的改革问题时，一要解放思想，敢于并善于借鉴国外的成功经验；二要立足国情，找准位置，起点与目标之间并不都是直线的联系。在当代中国，人权、司法公正和法律监督这三者协调共进，是法制建设的大局。
谢：检警关系是目前学术界讨论的又一热点。一种观点认为，检警一体化是建构当代中国检警关系的理想模式，以此可以形成强大的控方。第二种观点认为，要强化对侦查的检察监督就应当使检察机关与侦查部门保持一定的距离，检警一体可能会削弱甚至取消对侦查的监督。第三种观点认为，我们应当学习大陆法系的立法例，在原则上把侦查权授与检察机关，同时由警察局等行政机关承担具体的侦查工作，客观上使检察机关拥有机动侦查权，因而也就具有必要的监督乃至指挥侦查的权力。
张：侦查权本质上属于行政权力的范畴，其行政性主要表现在主体的组织结构和权力的运作方式上，仅仅在刑事诉讼程序上兼有少许司法性，这主要表现在它的目标是实现国家刑罚权，它的活动要受刑诉法调整。从诉讼结构上看，检察机关作为公诉机关执行起诉犯罪的职能，起诉是审前诉讼阶段的中心，侦查工作要为起诉服务，侦查部门接受起诉部门的指导和监督既是检察机关公诉权的题中之义，也是检察机关实现刑事诉讼法规定的打击犯罪和保护人权两项宗旨的具体体现。
谢：从侦查权与检察权的联系上说，检察权包含着对侦查的指导和监督职能，侦查是实现检察权的重要手段；从侦查权与检察权的区别来说，侦查权是一种行政权，而检察权是一种公诉权和法律监督权，两者有质的差别。因此，理顺当代中国的检警关系，需要结合中国国情，联系侦控职能分离的现实，创造性地探索具有中国特色的检警关系模式，不能简单地套用西方国家的某种模式。在现行司法体制的基本框架下，检警关系的改善应当着重探讨两个方面的问题：一是以公诉为导向，检侦合力，形成强大的控方，有效地打击犯罪；二是加强检察机关对侦查的程序控制，有效地保障人权。
张：检察权的强弱是检察权配置的结果，其合理性渊源于社会政治需要，也取决于相关的制度设计。有学者指出，一国检察权的强弱与有无陪审团相关，在英美法系，有陪审团裁决案件事实，检察权则弱；在大陆法系，没有负责裁决案件事实的陪审团，检察权则强。
谢：有无陪审团，主要影响的是检察官的地位和身份，即有陪审团，则检察官往往只是控辩中的一方当事人；无陪审团，则检察官往往是“站着的法官”、“准法官”。不过，在当代中国，有无陪审团制度，对检察权的强弱乃至检察官的身份和地位的影响并不突出。真正影响检察权强弱的主要不是陪审制度，而是如下两个方面的制度安排：一是有无对职务犯罪的侦查权，没有对职务犯罪的侦查权，检察权就失去了牙齿；二是有无对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）和地方立法的法律监督权，没有对行政行为和地方立法行为的法律监督权，检察权就不是完整意义上的法律监督权。
张：当前，关于检察制度的争议比较多，这是社会转型时期的正常现象。首先，理论上的观点对未来政策和立法可能产生一定的影响，但是毕竟不能代表政策走向和未来立法。其次，我们要科学地分析这种现象，不必一听到不同意见就感到紧张，不必因为某种观点是我们不能接受的，就绝对地排斥它，也不能因为某种观点是我们愿意接受的，就简单地接受它。接受与否，不以好恶为标准，而以合理性为标准，凡是真理，凡是有利于推进依法治国进程的，我们都支持。第三，我们要深入研究有关理论问题，现有的许多观点分歧，与其说是因为门户之见，不如说是因为我们对有关问题的研究还不够深入和全面。