依据劳动合同法第36条协商解除劳动合同时没有对接触职业危害的劳动者做离岗前职业健康检查的后果

Question

如题所述

Answer 1

　　新职业病防治法部分条款分析及资料的部分汇集18--离岗前职业健康检查

　　第三十六条第二款　　用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
　　分析：
　　该款其中一部分规定是“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”仅就本款该规定而言，意味着用人单位只要未对从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查，就不能解除或终止与劳动者的劳动合同，不论解除或终止的理由是什么，甚至包括经用人单位主动提出而协商解除劳动合同的情形。
　　但《劳动合同法》第四十二条仅规定“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查”的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。这样的规定，往往被理解为用人单位可以依照《劳动合同法》第三十六条、第三十九条规定解除或依法终止从事接触职业病危害作业的劳动者的劳动合同，即使未进行离岗前职业健康检查，有关解除或终止也是有效的。
　　显然，《职业病防治法》该款规定与《劳动合同法》规定之间存在的且极易引起争议的内容正在于后者区分了解除劳动合同的情形。
　　我认为：就两法在此问题上的不同规定，应当根据《职业病防治法》、《劳动合同法》的立法位阶，从两法的立法目的出发，采用“利益归于劳动者”的原则处理和理解。
　　具体而言：
　　《职业病防治法》与《劳动合同法》同为全国人大常委会制定的法律，它们的立法位阶相同，无法根据立法位阶确定适用的优先秩序；
　　但《职业病防治法》的立法目的是“为了预防、控制和消除职业病危害，防治职业病，保护劳动者健康及其相关权益，促进经济社会发展”；而《劳动合同法》的立法目的是“完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”。不难看出，两法的立法目的，处于第一位的均是保护劳动者权益。
　　我们很遗憾两法之间存在这样的冲突。但在已经存在冲突的情况下，在这样的立法目的之下，对上述条款的区别性规定，在具体解释和适用时，应以“利益归于劳动者”为最基本和核心的原则。作为劳动法体系组成部分的《职业病防治法》和《劳动合同法》，仍然是劳动者生存利益保障法。当生存利益与资本或经营利益发生矛盾时，任何一个社会、任何一部法律，均会把生存利益的保护放在首位。故就上述不同规定，执行时更应当以《职业病防治法》的规定为准。
　　司法实践中，很多法院对用人单位利用《劳动合同法》第三十六、三十九条的规定不进行职业健康检查就解除从事接触职业危害作业的劳动者的劳动合同，持明显的否定态度。我认为，法院看到了用人单位以莫须有的事实声称按照《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同逃避已经存在或可能存在的法律责任的风险，故按照《职业病防治法》的规定，保护从事接触职业危害作业劳动者基本的职业健康权利。而如果按照《劳动合同法》的规定执行，会形成对用人单位利用法律规定损害劳动者职业健康权利的鼓励态势。
　　另外，须注意的是，涉及该款规定常见的纠纷还包括：用人单位未安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查就解除或终止了与劳动者的劳动合同，劳动者过后，认为用人单位违法解除或终止劳动合同，依照《劳动合同法》规定要求用人单位恢复劳动关系，并要求用人单位支付自解除或终止之日起到恢复劳动关系之日的工资。
　　劳动者提出上述请求时，需要面对、注意下列问题和做法：
　　1. 有关请求应当在解除或终止之日起一年内提出，否则，在用人单位提出时效抗辩时，有关请求将被视为超过仲裁时效而被驳回。
　　2. 法院即使支持恢复劳动关系的请求，针对工资支付的请求，法院目前的判决实际上非常不统一：部分法院会以劳动者没有提供实际劳动为理由，对自违法解除或终止之日起到恢复劳动关系之日工资的请求不予支持，仅判决用人单位支付当地最低工资标准80&的生活补助费；部分法院将这部分请求视为劳动者的损失予以支持，但有的以劳动者基本工资为损失标准，有的以劳动者被解除或终止劳动合同前工资为标准。
　　更有个别法院支持的救济方法仅是补办离岗职业健康检查，其理由是没有进行职业健康检查，仅是程序、手续瑕疵，程序、手续补办的救济方法已经足够。这样的判决意味着：检查后没有职业病问题的，无须恢复劳动关系，故无补付工资之说；检查后发现患职业病、疑似职业病或成为职业病观察对象的，再依法分别处理。
　　依据上诉解释看未做体检当劳动者在时效内追究时、用人单位肯定要付从解除合同到补做检查期间的工资

Answer 2

如果劳动合同已经解除，那么可以自己去做职业病鉴定，如果鉴定成职业病，可以享受工伤待遇 ，法律依据《工伤保险条例》
第十七条　职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

Answer 3

那么劳动者可以在离职1年内，要求从新做鉴定，如果属于职业病的，劳动者可以申请职业病鉴定，并且要求支付工伤待遇。

Answer 4

如果员工在有害工作职位上做离岗前健康检查时发现有职业病，单位肯定要负为其医疗及相关赔偿的责任。

Answer 5

协商解除要签订解除协议，协议一般不违反法律规定的强制性规定即对有法律效力，双方应当履行。
职业病的内容若在协议中有明确的约定，按约定来处理，但一般不能违反公平原则（比如有可能其被鉴定为6级伤残，协议中却按10级确定赔偿），若协议中的内容符合公平原则，也对双方有法律效力。
若没有在协议中约定职业病的内容，之后员工发现其职业病需要用人单位承担责任的，用人单位仍须依法承担。