因为信用证是开证行与受益人之间独立于合同之外的单独单据买卖,是由开证行对受益人有条件的付款承诺。但是,如果受益人存在利用信用证的这个性质实施欺诈,那么,开证行可以主张信用证欺诈例外,也就是通过向开证行当地的法院提起欺诈诉讼,由该受理法院确认利用受益人信用证欺诈属实,则可以向开证行签发止付令,即命令开证行停止对受益人付款——这种开证行停止对受益人付款的行为就是“信用证欺诈例外”。
在我国,与信用证欺诈相应的救济被称为信用证的司法保全。在这方面,中国目前不存在统一的有约束力的成文法或司法判例。[70]对于利用信用证软条款进行欺诈是否可以借助“信用证欺诈例外原则”进行救济,学术界意见没有统一。有的学者认为:“出口商(受益人)不得以进口商(开证申请人)存有软条款欺诈为由请求法院裁定或判决开证行承担付款义务,即欺诈例外原则不适用于受益人与开证行之间。
其理由有三:理由一是:欺诈例外原则是基于交易应诚实信用、欺诈行为自始无效等各国均确认的民法基本理论作出的软化信用证机制中最具有生命力的信用证独立抽象原则和单单相符、单证相符的表面相符原则的司法救济措施,各国司法实践中均对此作出了严格的限制;理由二是:虽然理论界对在单证相符的情况下因受益人实施欺诈开证行拒付款项是一种权利还是义务尚有争议,但对开证行在单证不符条件下拒付款项是一种权利的认识,似乎并没有异议。开证行的这种权利不能随意被剥夺,否则信用证就失去了国际贸易“生命血液”的功能;理由三是:银行一经拒付不得反悔也是国际惯例,否则,会导致在买方曾拒绝放弃不符点但后来因市场货价急升而回心转意等等,这也是国际商会的意见。该文作者依据上述三个理由,认为,“信用证欺诈例外原则”不应当扩大至受益人受欺诈的情况。认为这三个理由,虽然都有一定的道理,但不能因此否定可以借用该原则进行信用证“软条款“救济。他的第一个理由认为,“信用证欺诈原则”是从判例中演变而来,是受到严格限制的,不应该对此原则进行扩大。
其实,对“信用证欺诈原则”的适用做严格的限制与该原则是否可以适用到利用软条款进行欺诈的问题是两码事,该原则是对信用证独立原则——根本原则的一个软化,对其适用当然应当进行限制。至于说,因为自美国在1941年Sztejinvs.J.HenrySchroder一案中确立“信用证欺诈例外原则”以来[72](基本案情参见本文典型案例附录五),“信用证欺诈例外原则”仅限于进口商因受出口商亲自参与的欺诈情况才可请求法院对信用证下款项实施禁令,并没有扩大到出口商受到进口商的欺诈也可请求法院强令开证行在单单不符、单证不符下仍应支付信用证项下款项的先例。其实,“信用证欺诈例外原则”虽然是由判例而来,但并不能说就不能进行扩大适用,相反,判例法是
英美法系的特点,判例有造法功能,也有扩张功能,很多情况下,都是经过一个承接一个判例,根据具体情况的变化不断的演变。