第1个回答 2010-11-02
法系的概念
法系是西方学者根据各国法的特点、历史传统及其源流关系对法所作的分类。凡是具有某些共同特点和历史传统的，有着同一源流关系的法，就属于同一法系。
法系，既不同于法的体系，也不同于法的历史类型。
法系主要是根据法的内容和形式上的某些特点、法的传统和法的源流关系的差异，对法所作的分类。
法系这一概念所注重的是根据法的某些外部联系对法所进行的划分，这种划分并不揭示法的本质。
关于法系的划分，在西方学者的著作中历来众说纷纭。按照美国学者威格摩尔的观点，世界上先后产生过16个法系。按照法国学者达维德的观点，当代世界的法系可以分为四类：
（1）罗马日耳曼法系，即民法法系或大陆法系；
（2）普通法法系，即英国法系或英美法系；
（3）社会主义法系；
（4）其他法系，包括伊斯兰法、印度法、远东法（中国法和日本法）、马达加斯加和非洲各国法。
其中民法法系、英美法系和社会主义法系是最主要的法系。按照另外许多学者的观点，整个世界的法系可以分为五个：
（1）中华法系；
（2）印度法系；
（3）伊斯兰法系；
（4）民法法系；
（5）普通法法系。
其中中华法系、印度法系、伊斯兰法系基本上是法制史上的概念，例如中华法系主要是指中国封建制法。而民法法系和普通法法系则是至今仍然影响很大的两大法系。
二、民法法系
（一）民法法系的含义、范围和渊源
民法法系是以古代罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统而发展起来的世界各国和地区的法的总称。由于民法法系是继承罗马法而来的，所以又称罗马法系；由于民法法系首先和主要是指欧洲大陆国家的法，所有又称大陆法系；由于大陆各国主要是采取成文法典形式，所以又称成文法系或法典法系；由于民法法系也受到中世纪日耳曼法的影响，所以又称罗马－－日曼法系，或罗马－－德意志法系。
属于民法法系范围的法，主要有欧洲大陆各国的法，如法国、德国、奥地利、比利时、荷兰、瑞士、意大利、西班牙、葡萄牙等大陆国家（即日耳曼语系和拉丁语系国家）的法。此外还包括世界上其他许多国家和地区的法，其中主要是曾经作为法国、西班牙、荷兰、葡萄牙等国殖民地的国家和地区的法，也包括明治维新后的日本、泰国、土耳其、埃塞俄比亚等国的法。中华人民共和国建立之前的几十年的法，在很大程度是参照日本、德国等国的法制定的，因而也被认为属于民法法系。
民法法系有三大渊源或支柱：
一是古罗马法。这是民法法系的历史渊源，民法法系主要是发源于古代罗马法，受古罗马法的影响；此外也受其他法的影响，因为中世纪罗马法本身也受当时日耳曼法、地方习惯法、教会法、商法等的影响
二是《法国民法典》。
三是《德国民法典》。
（二）古罗马法与民法法系
古罗马法之所以对民法法系有重要影响，成为它的主要渊源，有着三个原因：
一个原因正如恩格斯所说，罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式。”古罗马是一个简单商品生产十分发达的社会，罗马法对这种商品生产的各种法律关系都作了极为详尽的规定，因而它成为古代法中反映商品生产和商品交换最完备、最典型的法，也因此它能为后来大陆各国所继承。
另一个原因在于古罗马疆城非常辽阔，西欧、东欧和非洲的一些国家都在古罗马的版图之中，罗马法是拥有世界霸权的法，是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。因此罗马法必然能对欧洲大陆各国的法产生重要影响。
第三个原因是罗马法复兴运动发端和发展于欧洲大陆国家。
（三）《法国民法典》与民法法系
民法法系的第二个也是最重要的渊源或支柱是《法国民法典》。从1803年3月15日到1804年3月30日，《法国民法典》陆续分编章以单行法的形式公布完毕，最后形成了一部完整的法典。法典共计2283条。拿破仑直接领导编纂工作，亲自主持了讨论法典草案的103次会议中的半数以上会议，直接影响和促进了很多条文的形成。1807年和1852年该法典曾先后两次被命名为《拿破仑法典》，以纪念他的贡献。《法国民法典》所以成为民法法系的支柱，主要原因在于：
第一，它是“典型的资产阶级社会的法典”。罗马法毕竟是古代的、以简单商品生产为基础的法典，而《法国民法典》则全面体现了资本主义商品生产的一系列基本原则，如民事权利平等原则、私有财产所有权无限制原则、契约自由原则等。
第二，法国革命对世界各国尤其是大陆各国产生了极为深刻的影响。作为革命成果的《法国民法典》也相应地成为最有影响、备受效法的法典。
第三，同以往的法相比，《法国民法典》本身是一部立法技术高明的法典，它以简明的、严谨的法的语言对资本主义民事法律关系作了全面规定，因而在长时期里最能反映资本主义社会的需要。
（四）《德国民法典》与民法法系
民法法系的第三个渊源或支柱是1896年制定、1900年生效的总共有2385条的《德国民法典》。《德国民法典》是《法国民法典》颁布后所出现的民法典中影响最大、最出名的法典。它虽然也是在《法国民法典》的强烈影响下制定的，但它同后者相隔差不多一个世纪，有许多新的特点和新的发展。它是在资本主义进入垄断阶段以后产生的，适应了资本主义的新的社会需求。它在结构和风格上也与《法国民法典》显著不同。因之，有些西方学者提出：在民法法系内部可以再分两个支系：一个是以《法国民法典》为范本的法国法系，另一个是以《德国民法典》为范本的德国法系。可见《德国民法典》在大陆法系中具有重要地位。
三、普通法法系
（一）普通法法系的含义、范围和渊源
普通法法系是指以英国中世纪至资本主义时期的法为传统而产生和发展的各国和地区的法的统称。由于它主要是以英国中世纪开始出现的“普通法”(common law)为代表的，因而得名普通法法系，亦称英国法系。美国法是普通法法系的重要组成部分，所以又称英美法系。
普通法法系不象民法法系那样固守罗马法传统和编纂法典，而是注重通过办案遵循先例的形式，广泛吸取日耳曼法和习惯法以及罗马法和教会法的原则和思想，逐步形成起来的。
属于普通法法系的，除英国法、美国法以外，主要是曾经属于英国殖民地、附属国的许多国家和地区的法，如印度、巴基斯坦、缅甸、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰、加拿大和亚洲一些采用英语的国家和地区的法。
英国法系的渊源有三个：普通法，衡平法，制定法。
（二）普通法与普通法法系
普通法是普通法法系的一个主要渊源。这里的普通法，不是在法的分类中同根本法相对应的普通法，而是从11世纪诺曼底人入侵英国后所逐步形成的普通法，即判例法。
判例法产生于法官的判决，是法官从判决中所揭示的原则，是法官创造的法。根据判例法，包含在某一判决书中的法的原则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例，成为以后法院办理同类案件必须遵循的准则，即“遵循先例”的原则。按照这一原则，上级法院尤其是最高法院的判决对下级法院具有拘束力。判例法历史上最早是由威斯敏斯特法院的判决发展起来的。在11世纪以前，英国通行盎格鲁撒克逊人的日耳曼习惯法，教会法和罗马法在当时也有一定影响。1066年诺曼底公爵入侵英国，王权得到加强。在王权加强的新情况下，英王派官员到各地巡回审理案件，并逐渐建立了一批王室法院（后称普通法法院）。这些官员和法院根据英王敕令、诺曼底人习惯，并参照当地习惯进行判决。在此基础上逐步形成了一套适用于英格兰全境的判例法，通称为普通法。（三）衡平法与普通法法系
衡平法是普通法法系又一个渊源。衡平法就是英国法律传统中与“普通法”相对称的一种法，意指是公平的法。
衡平法从15－16世纪开始出现并与普通法平行发展。当时由于资本主义经济的萌生和发展，出现许多前所未有的案件，原先的判例法即普通法以及普通法法院的程式，已不能处理这些案件。在这种情况下，根据英国封建法律传统，案件在没有先例可以遵循、得不到普通法法院公平处理时最后可以向国王提出申诉，由王室顾问、大法官根据公平原则加以处理。这种由大法官判决的案件所形成的判例法，发展到15世纪前后，就逐渐形成了一种与普通法并行的衡平法，并产生了与普通法法院并行的衡平法院，亦称大法官法院。（四）制定法与普通法法系
制定法也是普通法法系的一个渊源。19世纪以前，英国法主要是以英国的判例法即普通法和衡平法为代表的。但是自19世纪以来，在英国，制定法特别是国会立法大量增加。这种情况在整个普通法法系是一种普遍现象，不能笼统地认为普通法法系只有判例法而一概不重视、不存在制定法。
四、民法法系与普通法法系的比较
民法法系与普通法法系的本质、经济基础和基本原则是相同或相通的。但由于各自产生和发展的历史传统不同，因而两者形成一系列不同的特点：（一）立法权的归属和法的渊源的比较
民法法系奉行只有立法机关才能立法的原则，不承认法院有创制法的作用，判例一般不被认为是法的一种渊源，下级法院不受上级法院判决的约束，法官只能司法、不能立法，不能充当立法者。在普通法法系，立法权实际上由立法机关即议会和法官分掌。议会按照立法程序制定有关法律并授予行政机关有制定行政法规的权力，法官也有权创制判例法。普通法法系的判例法与制定法都是法的渊源，而判例法在很多情况下更是基本的渊源。
（二）法的体系的比较
民法法系的法的体系一般由宪法、民法、商法、刑法、程序法等部门法构成，实体法与程序法界限清楚。而普通法法系的法的体系的构成则不同，尤为明显的是没有民法法系中的民法这一重要而独立的部门法。在普通法法系，有宪法、刑法、诉讼法，还有类似民法法系民法的侵权行为法、契约法、财产法、买卖法等。普通法法系的实体法与程序法往往结合在一起，实体法一开始就注意程序，连证据的提供方式也有严格的要求。
（三）法的分类的比较
在法的分类方面，民法法系承袭罗马法传统，把法分为公法和私法，而不是分为普通法和衡平法。普通法法系对公法与私法的区分并不严格。在英国，王室法院受理的案件都被认为涉及英王的利益，适用的法都是公法。但也有学者把法分为公法与私法两大类，把宪法、行政法和刑法归于公法，而把侵权行为法、契约法、财产法、家庭法等归于私法。但普通法法系有普通法与衡平法的区分。学界有“罗马法为私法之模范，英国法为公法之典型”之说。
（四）司法组织的比较
在司法组织上，民法法系的司法体系比较清楚，一般都有司法部、法院系统、检察院系统，它们各司其职、界限分明；普通法法系则不然，如英国不设司法部，美国虽设有司法部，但司法部长同时又兼任检察长。在民法法系，法官与陪审员组成合议庭；在普通法法系，陪审员不是合议庭的组成人员，陪审团只认定事实部分，法律问题由法官决定。在民法法系，没有陪审团参加民事诉讼；在普通法法系，民事诉讼有陪审团参加。
（五）诉讼活动的比较
1、制度
民法法系采用审问制或讯问制，即法官通过讯问当事人，根据所查明的事实作出判决。法官有责任也有权力了解他想知道的事实证据，法官依靠当事人查清事实，但不受当事人提供证据的限制。在开庭审理过程中，法官居于主要地位，诉讼双方不居主要地位，发言需经法官许可，有关证据在当事人不在场的情况下可以提出。普通法法系则采用辨论制或对质制，即在民事诉讼中由双方律师、在刑事诉讼中由公诉人和被告律师担当主要角色，法官不过是充当中立的裁定者。当事人负有举证责任。证据必须在当事人在场的情况下提出，否则无效，当事人可以同对方证人在法庭中对质。在一般情况下，法官不能干涉证据调查或扩大证据调查范围，他受当事人提供的证据的限制，法官的作用是权衡摆在眼前的案件的证据。
2、方法
（1）民法法系开庭审判以案卷材料为主进行。而普通法法系开庭审判是以口头讯问为主。一个是按计划办事，一个是摸石头过河走一步看一步。
（2）在适用法律时，民法法系的法官首先考虑成文法典如何规定。而普通法法系的法官首先要研究以前类似案件的判决，从中抽出适用于眼前案件的一般原则，然后对本案作出判决。
（3）民法法系的法院判决书一般比较简明扼要，判决书的推理方式一般是大前提、小前提、结论，判决书最后署名是某某法院。
而普通法法系的判决书一般都很长，多的可达几百页；判决书的推理方式是从以往案例和有关制定法中归纳出一般原则，然后得出适用于本案的结论；判决书最后不是由法院署名，而是由法官个人署名；几个法官共同审理一个案件发生意见分歧时，以多数人的意见作为判决的结果。
五、民法法系与普通法法系的融合
两大法系虽然各有许多不同特点，但融合也在发生。
在立法权的实际归属和法的渊源方面，进入20世纪后，两大法系的差别在逐渐缩小。民法法系虽然在理论上不承认法院有立法权，但实践中法院在法的创制方面，亦即在解释立法、填补立法空白、使立法具体化的过程中，也日益发挥重要作用。虽然一般不承认判例是法的一种渊源，但事实上由于存在上诉制度，下级法院进行判决时不能不考虑上级法院对类似案件的判决。近些年来有些民法法系国家的司法机关，如法国国家行政法院、德国联邦宪法法院、瑞士联邦法院、西班牙最高法院等，在某些方面也采用判例法或承认判例的拘束力。另一方面，普通法法系的国家进入20世纪以来，制定法大量增加，不少人更多地强调制定法优于判例法，认为判例法不能违背制定法，制定法可以修改、废止判例法。
二次大战以后出现了象欧洲共同体法这种兼有国际法和国内法特点的跨国法，共同体法不仅适用于成员国，也适用于成员国公民。在共同体法与国内法发生冲突的情况下，共同体法优先于国内法。特别是在英国加入欧洲共同体之后，共同体法成为英国法的一部分，并享有优先权。这就标志着英国法开始在某些方面同大陆法汇合。随着社会经济、政治的发展，两大法系出现了互相接近的趋势。