达到退休年龄但未享受养老保险待遇

Question

如题所述

Answer 1

用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同,可以不支付经济补偿金。
需要注意的几个问题
(1)“用人单位原因”应作从宽理解。从保护劳动者的角度出发，对此处“用人单位原因”应作从宽理解，所谓“原因”不仅包括用人单位不依法为劳动者参加养老保险的情形，还包括因用人单位原因导致员工档案丢失、无法办理社会保险关系移转手续、不为劳动者办理退休及养老待遇申领手续等等。
(2)劳动者本人拒绝参加职工基本养老保险的一般仍应认定为用人单位原因。对劳动者本人担绝参加职工基本养老保险的，我们认为用人单位为劳动者参加养老保险是其法定义务，不为劳动者参加养老保险系违法行为，且用人单位因无须缴纳其应负担的社保费用而获利。实践中有些用人单位为减轻缴纳社保负担，引导劳动者同意不参加社保而给付津贴，因此很难辨别用人单位是否与劳动者通谋不参加社保按照“不能从违法行为获利”的原则，一般情形下仍应认定属于用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的情形。只有在用人单位提供充分证据证明不参加养老保险确实系劳动者本人提出，其已将不参加社保风险告知劳动者后仍被拒绝，且用人单位已经将其应负担的社保费用全部支付给劳动者，用人单位并未因此获利的情况下，人民法院可认定劳动者非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇。
(3)无须审查用人单位是否存在主观过错。上述分析只是强调劳动者不能享受基本养老保险待遇的“原因”是否与用人单位有关，并没有要求用人单位存在主观“过错”。主要有两点考虑：一是劳动者不能享受基本养老保险待遇确实存在由客观因素造成的可能，用人单位并无主观过错，如因天灾等不可抗力因素造成劳动者档案灭失等是一般情况下，劳动者举证能力比较弱，有些情况下让劳动者证明用人单位存在“过错”非常困难，让劳动者承担过高的举证责任明显不公平。因此实务中，人民法院仅需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关，无须审查用人单位对劳动者不能享受基本养老保险待遇是否存在过错。
(4)劳动者达法定退休年龄后双方又签订劳务合同的，应尊重当事人意思自治。实务中，若双方在劳动者达法定退休年龄后又签订劳务合同的，应尊重当事人意思自治认定双方是劳务关系。劳动者若主张解除劳动合同经济补偿金，应区分情形处理。若劳动者非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，双方劳动关系在劳动者达法定退休年龄时自然终止，不符合《劳动合同法》第46条支付经济补偿的规定，对经济补偿请求不予支持。若劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，双方劳动关系在劳动者达法定退休年龄时不能自然终止，在没有证据证实系劳动者主动提出签订劳务合同的情形下，可认定系用人单位提出双方协商一致解除劳动关系，对经济补偿请求应予支持。
(5) 用人单位在劳动者达法定退休年龄后建立用工关系的，一般认定为劳务关系，但应尊重当事人意思自治。实务中还有用人单位在劳动者达到法定退休年龄后才与劳动者建立用工关系，对此情形双方用工关系性质的认定，因劳动者不能依法享受基本养老保险待遇的原因与用人单位无任何关联，双方之间的用工关系原则上应认定为劳务关系，但如果双方签订了劳动合同，应尊重当事人意思自治，可以认定双方是劳动合同关系。另外，对劳动者曾经在该用人单位工作过且当时未参加社保，在达到法定退休年龄后又与用人单位建立用工关系的情形，我们认为此时双方形成的是新的用工关系，一般应认定是劳务关系，至于对双方第一次建立劳动关系期间用人单位未为劳动者参加社保问题，应引导劳动者从赔偿社保待遇损失角度向用人单位主张权利。
法律依据
《劳动合同法》
第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。