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您好，以下资料仅供参考。
试论股权保全及执行中存在的问题及建议
作者： 申全民 发布时间： 2008-10-20 13:45:33
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近年来，在司法实践中，对股权的保全和执行案件呈上升趋势且复杂化，严格把握和正确适用法律处理好对股权的保全和执行是法律赋予司法机关一项重要职权。反之，如处置不当，则会引起诸多新的问题。现行法律、规定对股权的保全和执行规定了一般性原则，但在司法实践的具体操作中发现存在若干问题，很有必要研究探讨并加以完善。
一、股权的概念
股权又称股东权，是指股东基于出资或认购股份的行为而在依法设定的公司中取得股东地位，因而在公司中享有的以财产受益权为核心并可依法参与公司事务的权利。按照股东行使权利的目的不同，可以将股东权利分为自益权和共益权，这也是公司法理论对股东权最基本的分类。自益权是指股东以从公司获取经济利益为目的的权利或者股东以自己的利益为目的而行使的权利。自益权包括：股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、股份转换请求权、股份转让权、股票交付请求权、股东名义更换请求权和无记名股份向记名股份的转换请求权等。共益权是指，股东以参与公司的经营为目的的权利或者股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利，共益权包括；表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确认诉权、会计文件查阅权、会计帐簿查阅权、董事会违法行为制止请求权、公司解散请求和公司重整请求权等等。前者主要是资产受益权，后者主要是参与公司经营管理的权利。
二、股权的保全及执行的法律依据
虽然一直以来法学界对于股权能否作为保全和强制执行标的都存在着很大的争论，但自1992年以后最高院发布了一系列的司法解释，确认了股权的可执行性，尤其是2006年1月1日实施的新公司法，第一次以法律的形式规定了股权的可执行性。目前我国关于股权的保全及执行的相关规定为：
1、最高人民法院1992年9月7日公布并执行的《最高人民法院关于被执行人以其全部资产作股本与外方成立合资企业的应当如何执行问题的复函》。
2、最高人民法院1998年7月18日起施行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）第51条至第56 条的规定。
3、最高人民法院2001年9月30日起施行的《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（下称《冻结、拍卖规定》）。
4、最高人民法院2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（下称《拍卖、变卖规定》）。
5、全国人民代表大会常务委员会2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》（修订）（下称新《公司法》）第73条、74条的规定。
三、存在的问题及建议
虽然我国目前已经有了上述一系列的关于股权的保全和执行的规定，但都比较原则，在实践操作中存在着不少的问题，亟需加以完善。
1．股权保全裁定书及协助执行书的送达对象问题及建议。
《执行规定》第53条第二款规定“冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。”《冻结、拍卖规定》第五条规定“人民法院裁定冻结或者解除冻结股权，除应当将法律文书送达负有协助执行义务的单位以外，还应当在作出冻结或者解除冻结裁定后7日内，将法律文书送达股权持有人或者所有权人并书面通知上市公司。”我们可以看出，股权保全的基本程序为，作出保全股权的裁定书，向被执行人送达；作出协助执行通知书，向股权所指向公司送达，要求其不得办理股权转让手续，并不得向被执行人支付股息红利。
在实践中易产生争议的是，应否向工商管理部门送达裁定书和协助执行通知书？对同一股权如果甲法院仅向公司送达了裁定书，没有到工商管理部门送达法律文书，而乙法院向工商部门送达了裁定书和协助通知书，乙法院的保全措施能否对抗甲法院？关于这个问题，最高人民法院执行工作办公室（2001）执协字第16号《关于中国重型汽车集团公司股权执行案的复函》给出了答案，该复函指出：“我们认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第53条的规定，人民法院冻结被执行人在有限责任公司、其他法人企业投资权益或股权的，只要依法向相关有限责任公司、其他法人企业送达了冻结被执行人投资权益或股权的法律文书，即为合法有效。因此，本案中上海二中院、四川眉山中院实施的冻结重汽公司股权的措施是合法有效的。天津一中院、北京二中院关于既向联合公司送达冻结股权的法律文书，又到工商管理机关进行登记才发生法律效力的主张，并无法律规定，故不能否定上海二中院、四川眉山中院冻结股权的效力。”由此可见，最高法院2001年时的结论为：冻结有限责任公司股权以向股权所在公司送达相关法律文书为准，办理公司登记的工商机关不是法定条件。而在此之后，2006年1月1日施行的《公司法》第三十三条规定“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。新公司法确立了不经工商登记机关登记的股东或者股权变更不能对抗第三人的制度。
笔者认为，在新《公司法》施行后，股权转让需要办理工商变更登记，人民法院冻结股权应当向工商机关送达协助执行通知书。此举可防止股权遭恶意转移登记；也可产生公示作用，告知潜在的股权交易者，股权已经被保全，股权交易存在风险，有利于保护潜在的股权交易第三人。
2 ．股权冻结公示制度的建议。
我国目前关于股权冻结的公示制度尚未建立。笔者认为作为被执行标的的股权是一种隐形权利，它不像财产、实物一样是有形的，财产所有人可实际占有、使用、收益、处分，股权在实际运作中，股权的价值是一个变化的，股权的价值随着公司的生产经营及资产情况的变化而产生变化；其次股东通过运用权利来实现对企业财产的控制，股东容易通过操纵公司来妨害股权的保全和执行，采取诸如盈利不分红，转移公司财产，为公司财产设定抵押，突击偿还特定人债务等手段来降低被执行股权价值，打击潜在购买人意愿，以逃避执行。在实践中若因被执行人自身债务引起的纠纷的执行，申请执行人很难适用合同法关于撤销权的规定来撤销公司的恶意行为，也难以利用新公司法中禁止股东滥用公司法人地位损害公司债权人利益的规定保护，造成股权保全和执行往往是雷声大，雨点小，最终难以执行成功。
因此，笔者认为不仅应建立股权冻结公示制度，而且还应根据股权的上述特点赋予该公示制度相应的防止股东控制公司妨害股价保全和执行的作用，起到对公司及股东的震慑和对潜在交易第三人的提示风险的作用。在股权冻结经公示后，即不存在第三人善意取得的问题，故一旦发现有此行为，由债权人向法院起诉申请撤销，同时亦有利于防止出现公司股东恶意出售股权的行为发生。这样的股权冻结公示制度建立后，较好的平衡了各方的权利，对股权有较好的保全作用。
3．股权冻结范围的问题及建议
从《执行规定》第51-55条的规定看，目前，法律、司法解释所规定的冻结股权的范围只包含了股权自益权中的分红权和股份转让权，对股权所包含的其他各项权能未作涉及。执行实践中的问题是，在人民法院依《执行规定》第51-55条的规定冻结被执行人所持股权的分红权、股份转让权后，公司、公司其他股东、被执行人通过行使共益权中的相关权能逃避执行。
因此，笔者建议，应对股权的冻结范围做出新的明确规定，将对股权的自益权和共益权中的各项权能的限制包含其中，被执行人所持股权各项权能的行使必须经人民法院或债权人审查，利害关系人对审查意见不服的可赋予其向上一级法院的复议的权利，为保障公司及其股东的利益，审查及复议的期限应当尽可能设置得短一些。
4．股权执行中的几类问题及建议
①工商登记与公司股东名册记载不一致的问题。
实践中，有时会出现公司工商档案中的股东登记与股东名册的登记不一致的情况，如股份转让后未及时办理工商变更登记等，或者虽然工商登记与股东名册登记一致但股权的真正所有人为第三人的情况，如股东为规避法律进行隐名投资。在这两种情况下，如何确定公司股东资格是股权强制执行程序中一个不可避免的问题。目前，我国法律法规对此无明确的规定，司法实践中各法院的做法也不同，有的法院以工商登记为准，认为隐名投资或股权转让协议仅在公司范围内有效，不能对抗第三人，有的法院以股东名册登记为准，认为股东名册是确认股东资格的依据，工商登记变更只是基于行政管理考虑，不影响股东资格的消灭与取得；还有的法院以实际出资或认购股权的事实为准，认为只有实际出资者才享有股东权，无论股东名册还是工商部门的变更登记都是公司的责任。笔者赞同第一种观点，原因如下，首先，公司的工商登记对社会具有公示公信效力，善意第三人有权信赖公司登记机关的登记文件，即使该登记有瑕疵，第三人仍可认为是真实的，并要求所登记的股东承担责任，这是商法公示主义与外观主义的体现。其次，公司股东名册是公司的内部文件，只对内产生约束力，且股东名册作为公司的内部资料也很容易被伪造；再次，当事人之间的隐名投资协议或股权转让协议等虽然自签订之日起就发生法律效力，但根据合同相对性的原则，这些协议也只能约束签约的双方当事人，而不能对抗第三人。因此为了维护交易安全和社会稳定，充分保护善意第三人的合法权益，在股权强制执行中，对公司的股东资格进行确认时应以工商登记为依据。
②分期出资的股权执行问题
新《公司法》在公司资本制度上作出了较原公司法宽松的规定，即不要求在设立时一次全部缴清。新《公司法》第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”新《公司法》同时授予了公司章程对股东的出资额、出资方式和出资时间自行约定的权利。这势必导致大量的尚在出资期限内分期缴纳出资的股权。这类股权的出现，给人民法院的执行工作带来新的适用难题。解决此类股权的执行问题的关键在于对公司章程如何看待的问题，强制执行和公司章程谁应该给对方让道的问题。笔者认为，公司章程的效力可以分为对内效力和对外效力两部分:对内具有确定股东及其权利义务、对抗股东间其他约定的效力;对外公司章程具有公示的效力，依照公示公信原则，公司章程是相对人据以判断有限责任公司股东的姓名或名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等公司法规定的必要登记事项的依据。因此，公司章程对股东出资的约定因登记而具有公信力，并产生对外效力，强制执行应尊重章程的规定。在执行时，应该按其实缴资本占全部股东的实缴资本的比例确定持股比例，依此持股比例来评估股权价值，待执行完毕后，由股权承受人按照章程的规定承担分期出资的责任。
四、立法建议
在我国，“执行难”一直是一个大问题，民事执行制度的不完善是其中一大原因，关于特殊财产权利（包括股权）的执行更是如此，对很多问题并没有作出具体详细的规定和有效的措施，实践操作性较差，无法满足形势发展的需要。笔者认为，应当仿效国际上一些国家的作法，制订一部独立的《强制执行法》，将保全和执行的标的予以分门别类，并规定各类标的适用与之相适应的执行措施，特别要注意有关特殊财产权利（包括股权）的保全和执行问题。
（作者单位：天津市高级人民法院）
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