在联合体投标业务中,针对联合体的责任承担方面,有争议的往往不是联合体责任承担的形式,在这方面,现行法律已有明确规定,联合体对外承担连带责任。实务中争议主要集中在联合体承担责任的范围上面,此争议中的“范围”并非指赔偿责任的具体内容,而是指向索赔主体。详言之,联合体成员是仅仅针对招标人承担连带责任,还是也对其下游的分包商、供应商等承担连带责任。因现行法律法规并未有明确细致的规定,因而引发较多讨论,本文拟结合实际对上述问题进行讨论。
一、关于联合体连带责任承担的主要法律法规(一)《招标投标法》第三十一条第三款 联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。
联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。(二)《政府采购法》第二十四条第二款 以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。
联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。(三)《建筑法》第二十七条第一款 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。
共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。 (四)《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规〔2019〕12号)第十条第二款 设计单位和施工单位组成联合体的,应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位,并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。
联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责任。 应当注意的是,上述关于联合体的连带责任规定上,乍看大同小异,但是在具体规定上因个别细致差异,从而引发了本文的讨论。《招标投标法》以及《政府采购法》中关于连带责任的规定中均强调了系对招标人、采购人承担连带责任,而在《建筑法》、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》中则缺少了该主体限定,正因为如此,实务中有观点认为联合体的连带责任不仅仅针对于上游的招标人,也针对下游的分包商。
二、联合体对招标人的连带责任 《民法典》第一百七十八条第三款规定,连带责任,由法律规定或者当事人约定。换言之,连带责任的承担必须有明确的法律依据或者当事人间明确的约定。《招标投标法》第三十一条第三款以及《政府采购法》第二十四条第二款均明确约定联合体要对招标人、采购人承担连带责任。因而联合体对于招标人的连带责任属于法定责任。在住建部和市场监督管理总局发布的《建设项目工程总承包合同》(示范文本)通用部分第条已经规定“联合体各方应为履行合同向发包人承担连带责任”。在实务中,个别情况下,联合体内部会再单独约定不对外承担连带责任,进行责任承担的划分,但该协议属于联合体内部的责任约定,不具有对抗外部第三人的效力,仅能作为一方承担责任后的追偿依据。
三、联合体对下游分包商的责任承担 关于联合体对下游分包商的责任承担上,如联合体共同作为合同主体与分包商签订合同,通常二者均需向分包商承担责任,但实务中较常发生的情况是联合体一方单独与分包商签订合同,此种情况下,联合体是否需要对外承担连带责任?笔者通过裁判文书网进行案例检索,找到的多数案例均支持了联合体对下游分包商的连带责任,在个别案例中,也有法院依据合同相对性原则主张联合体单独对外签署合同的,应当单独对外承担责任。
(一)支持联合体对下游分包商的连带责任 1.最高人民法院(2018)最高法民申2076号案
该案中法院认为对外实施工程的行为也属于履行总承包合同的行为,属于联合体承担连带责任的范围。
2.山东省高级人民法院(2022)鲁民申2786号案件
在本案中,关于连带责任的认定上,法院认为虽然联合体一方并非分包合同签订主体,但其合同履行过程中有实际参与行为,因而应当承担连带责任。
(二)不支持承担连带责任 最高人民法院(2021)最高发民申7296号案件
在本案中法院依据合同相对性原则排除了联合体对外的连带责任,认为未签订分包合同的联合体一方无需对下游分包商承担连带责任。值得注意的是,本案与前述第一个案例同为最高院做出的裁定,但出现了相反观点。
实务中关于联合体对下游分包商承担连带责任之所以有诸多争议,存在多种原因。以工程总承包合同为例,首先,联合体各方作为主体共同与招标人签订总承包合同后,在实际履行中往往各自为政,勘察、设计、施工、运营等各部分的权利义务内容界定清晰,在一些合同中还约定单独与招标人进行结算。各方为完成己方的承包部分,单独与分包商签订合同,其他联合体各方对此参与较少或基本不参与。此时,因联合体一方单独对外签署的合同引发的纠纷,其他联合体成员显然不愿意与其共同承担连带责任。其次,从各方利益分配的角度而言,在某个工程总承包项目中,设计方的全部设计费可能仅有100万,而施工方与分包商之间的纠纷涉及到的款项金额可能达到几百万,即使后续设计方可进行追偿,设计方也不愿与施工方就此承担连带责任,承担风险。
四、小结 依据《民法典》规定,连带责任属于法定或约定责任,前文提到的法律法规中,其实没有任何一条规定明确的指出联合体连带责任的范围包括分包商,明确指出的索赔主体仅仅有招标人。但目前实务中的多数观点倾向于支持联合体对分包商的连带责任,这就要求在此类项目中,联合体成员在选择搭档时应当更加谨慎,除了关注对方的业务资质,还要考察对方的履约能力、资金能力、工程管理能力等各方面情况,良好的情况是建立长期稳定的合作关系,形成彼此的合作默契,这样才能真正发挥联合体投标的优势,避免承担不必要的连带责任。