(二)近代宪法
近代宪法是指什么时候的宪法，并不十分确切。一般是以资产阶级革命时候算起，因 此普遍认为直到18世纪后期，北美殖民地脱离英国殖民统治而独立，建立美利坚合众国 ，颁布世界上第一部成文宪法，宪法这个词的现代意义才最后完全、普遍地确立。[9] 美国的政治传统是把“宪法”理解为实现“有限政府”的一种工具，[10]自此，后世宪 法的含义几乎都保持着这一种新理念。但实际上更早出现的英国《自由大宪章》、《权 利请愿书》、《人身保护法》等其他宪法性法律，都体现了限制王权的理念，它对近代 宪法的含义的演变起到不可替代的推动作用。
美国独立战争时期著名的思想家潘恩将宪法定位为“政治圣经”和社会团体的章程。 并且提出：“宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其 政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。”“政府如果没有宪法，就成了一种无权 的权力。”[11]
法国宪法学家艾斯曼认为宪法学、政治学和社会学均是研究国家的学科，只是角度各 异，宪法学只研究为保卫自由而限制国家权力的宪法。[12]可见对宪法的认识。
至于古代的宪和宪法和近代的宪和宪法的区别，有人认为两者之间的区别就在于古代 的宪和宪法根本就不包含“民主”的意义。②(注：参见钱大群文《“宪”义参考》。 由于中国经历了长期的封建专制时期，因此在引进宪法的时候，往往断章取义，偏重于 从民主政治的角度来理解宪法。今天我们重新审视宪法的精义，并不抹煞当初人们追求 宪法及宪政的历史意义。)那么民主是否是近代宪法与古代宪法的含义之别呢？近代意义 的宪法是否天然地就与民主连为一体呢？笔者以为有民主不一定有宪法，有宪法也不一 定就有民主，但是有宪政一定会有民主。毛泽东曾说：“世界上历来的宪政，不论英国 、法国、美国，或者苏联，都是革命成功，有了民主事实之后，颁布一个根本法，去承 认它，这就是宪法。”但这句话绝不应该理解成这样的判断：有民主才有宪法，有宪法 必定有民主。美国学者卡尔•洛文施泰提出，以宪法的实施效果为标准，可将宪法分为 规范性宪法、名义性宪法和标签性宪法。③(注：(王世勋，江必新.宪法小百科[M].北 京：光明日报出版社，1988.44-45).意大利学者萨托利有近似的分类，如将宪法分为保 障性的宪法(真正的宪法)、名义性的宪法、装饰性的宪法(或冒牌宪法)三种。名义上的 宪法是徒有虚名的宪法，它坦率地描述无限的、不受节制的权力的体制。装饰性的宪法 不同于名义性宪法的地方在于它冒充“真正宪法”。)所谓规范性宪法是指不但在法律 上而且也在实际上生效的宪法，它和国家的政治生活融为一体，支配着政治权力的运行 ，规范着社会生活的全过程。所谓名义上宪法是指内容远离国家的实际生活之外，不能 规范国家的政治生活的宪法。所谓标签性宪法是指为维护实际掌握国家统治权力的人之 独占利益，而将其享有的政治权力状况，按其原状形式化的宪法。可见，即使是虚假的 宪法、冒牌的宪法，我们也将它视作宪法。因此将“民主”作为宪法的充分必要条件不 能说明客观事实。
随着宪法形式在世界范围内普及，宪法的出现已不再必然与民主事实紧密相连了。但 是一种判断“真正宪法”的标准的观念却是在这一时期得以建立。譬如，法国的《人权 宣言》就宣称，凡权利无保障，或分权未确立的地方，就没有宪法。这种观念表达了近 代宪法的一个重要观念，即真正的宪法应该具备的特征。
当然也有观点认为近代与古代之别就在于是否有民权。如严复就清醒地认识到，古代 的立宪同近代的立宪是完全不一样的：“中国立宪，故已四千余年，然而不可与今日欧 洲诸立宪国同日而语。今日所谓立宪，不止有恒久之法度也，将必有民权与君权分立并 同焉。有民权之用，故法之既立，虽天子不可以不循也。使法立也，而其循在或然或不 然之书，则专制之尤耳。有累朝之圣君，无一朝之法宪，如吾中国者，不以为专制，而 一味立宪，殆未可欤？”①(注：《专制形质》卷二按语，转自钱大群文。)他认为如果 法对于国君和臣民都有约束力，不能算是立宪。他认为宪政的本质是民权。在实现“立 宪”的情况下，可以是君权比民权大，也可以是民权比君权大，但一定是君民双方都有 权。
有趣的是，中国官方当时的宪法观念，同学界的看法有很大的出入。甚至可以说他们 的观念还停留在古代宪法的水平上。我们注意到，清末王朝考察宪政大臣达寿于1908年 在《奏考察日本宪政情形折》中写道：“宪法者，国家之根本法也。是一言国家而皇帝 亦包括在内，……盖皇位为国家之主体，以及宪法所由来，……国家制定宪法，则皇室 之事自应与宪法同时制定，以为国家之根本大法……”②(注：《清末筹备立宪档案史 料》上册第40页。1905年所派五人为载泽、戴鸿慈、端方、尚其亨、李盛铎(指最终成 行的)，1907年又派达寿使日，于式枚使德。)而且考察大臣载泽在奏请立宪的密折中说 ，“一曰皇位永固”，“二曰外患渐轻”，“三曰内乱可佴”。总之，清统治者认为宪 法确定君主对国家的统治权，是根本法，同时皇位继承及皇室事物的规章同宪法的地位 一样，也是根本法。
毫无疑问，立宪是由资产阶级国家先行的，并且随着美法资产阶级革命的胜利而波及 全球。近代意义的宪法得到广泛地认可，也构筑了宪法学交流的基本平台。许多外国学 者对宪法的观念，也基本建立在近代宪法的认识基础上。如日本学者美浓部达吉认为宪 法是“关于国家领土的范围、国民资格的要件，国家统治组织的大纲，尤其是处于国家 最高地位的机关如何构成，享有什么权利，怎样行使他的权能，各种机关彼此间有如何 的关系等的法则，以及关于国家与国民之关系的基础法则。”[13]德国学者格奥尔格、 耶林内克认为：宪法是“规定最高国家机关及其履行职能的程序，规定最高国家机关的 相互关系和职权，以及个人对国家政权的原则地位的各种原则的总和。”[14]前苏联学 者法尔别洛夫认为宪法是“规定国家政治形势、国家机关体制、国家机关成立和活动的 程序以及公民基本权利和义务的根本法”。[15]瑞士学者波果德说：“宪法是规定政府 组织，以及决定个人或法人对于国家的关系的根本法律。它也许是由主权机关一次制定 的一种或数种的详细的成文文书，也许是出于各种制定法、行政命令、法院判决、先例 及其他来源不同、价值重要程度不等的各种风俗习惯集合而成的多少带有确定性的结果 。”[16]美国当代法学家路易斯•亨金认为：“一个合法的法治社会应基于人民的同意 ，这种同意应建在人们为建立政府而达成的社会契约中反映出来。这种社会契约通常采 取宪法的形式，而宪法又会确定政制构架(a framework of government)及其建制蓝图 。”[17]
直到今天，根本法意义的宪法仍被视作近代才出现的，甚至称根本法意义的宪法为近 代意义的宪法。③(注：可参见早些时候的各类宪法学教材。如蒋碧昆主编《宪法学》 第一版(司法部规划教材)、魏定仁主编《宪法学》(自考教材)、成人教育教材《宪法教 程》等等。)
总之，近代宪法可称为“限法”，“宪法成为一个控制权力的武器”是近代宪法具有 的一个重要特点。从对王权的限制逐步发展到对政府的权力限制是近代宪法的一大特色 ，此时宪法的主要内容仍是规定国家权力的运行和分配，但是其目标已经指向“政府” ，其隐含的敌人就是“政府”，宪法的功能则倾向于成为限制政府的立法。这里的政府 ④(注：值得顺便提及的是，英语中的“govemment”长期翻译为“政府”，而我国政府 主要是指国家行政机关--人民政府，实际上英语中的政府所指比行政机关广泛得多。 )当然是指行使国家权力的各国家机关。“宪法意识就是从权力必须受限制这个思想出 发的。通过宪法限制权力的表现形式、机构、程序等，各国不同或各有所侧重(有的侧 重于限制中央政府的权力，有的侧重于限制地方政府的权力，有的侧重于限制立法机关 的权力)，但立宪政府都有一个共同的信念，就是政府权力不能无限，有权不能就有一 切，权力必须受限制，而宪法是授予和限制权力的根本法--关于行政机关和立法机关 的关系，关于立法和行政，关于司法独立等等，都不能侵犯公民权利，这就是现代宪法 的由来。”[18]龚先生谈到现代宪法的由来，并不是说这就是现代宪法。笔者推想，此 处的现代宪法就是指我们通常惯说的“近现代意义的宪法”，即近代宪法。
另外有一点是必须指出的，即近代宪法是指18、19世纪出现的资产阶级革命时期的宪 法，它否定了封建的经济基础与上层建筑，确立了资产阶级在经济上、政治上的统治地 位，使宪法作为一个独立的法律部门从“诸法合体”中分离出来，并确立了“主权在民 “、”基本人权“、”法治“、”分权“等原则，具有很大的历史进步作用。如果一定 需要用阶级分析的眼光来看待这一时期的宪法，那么可以认定在1918年第一个社会主义 类型的国家诞生之前的宪法都是资产阶级性质的宪法。这样一个结论反过来又促进我们 思索，用单一的阶级分析的方法来划分宪法类型实际上是否可取，是否能够说明历史上 早已存在的宪法现象。
(三)现代宪法
一般的教材上都会指出，”宪法“一词虽然在古代得到广泛的运用，但都是指的是一 般法律、法令，不具有现代宪法的含义。”现代意义的宪法是在资产阶级革命中确立的 “[19]但现代意义的宪法的含义是什么呢，我认为很多教材对此问题避而不谈，而是径 直去谈宪法的分类、宪法的原则等等之类。有的教材详细讲解宪法产生的政治、经济和 法律条件，但对近、现代宪法的真实含义却不作足够的挖掘。有的教材直接统称近现代 宪法，并不对近代和现代宪法做出区分。这样学生在对宪法学的具体内容有所了解的时 候，却忽视了从宪法学的历史变迁中把握精髓。当然近一两年来，一些学者注意到对此 的区分，也开始使人意识到现代宪法的确发展了近代宪法。
现代宪法从何时算起，尚无公认的看法。有学者认为可按世界历史分期的惯例，从19 世纪末开始。[20]也有学者认为世界范围内的近代与现代宪法的分期，一般以1918年第 一次世界大战结束为界。[21]
19世纪末，随着社会的发展，资本主义自由竞争发展到了垄断阶段，20世纪初，又出 现了不同于资本主义国家的社会主义国家。1917年俄国十月社会主义革命胜利后，世界 上出现了社会主义国家和社会主义宪法。二战后，许多殖民地和附属国独立前后也都制 定了各自的宪法。因此，现代宪法不仅包括资本主义类型的宪法，也包括社会主义类型 的宪法和独立民主主义类型的宪法，它反映了帝国主义和无产阶级革命以及民族独立时 代各国的特点。
也有学者更认为现代宪法可分为两个时期：第一时期是第一次世界大战结束到二战结 束，主要表现为现代宪法的产生和近代宪法向现代宪法的转型。进一步民主化是这一阶 段宪法发展的主流，但也有逆流，如法西斯德国对魏玛宪法的破坏，意大利法西斯体制 的破坏。第二时期是二战结束至今，主要表现为四个方面：有些国家的宪法在战后继续 朝着现代宪法转型；对宪法发展中出现的逆流进行清理，成功实现了对法西斯主义及其 体制的改造，使得德、意、日等国的宪法回到了民主和平的道路；社会主义宪法纷纷制 定和颁布，并以鲜明的特色丰富和发展着宪法；随着殖民体系的崩溃，民族国家的民族 主义宪法以其民族主义特色成为宪法大家庭中不可缺少的一员，既回应了近代”民族的 宪法“，又丰富和发展了民族主义宪法的内涵。[22]
总的说来，现代宪法的家庭成员增多，各种不同意识形态领域的国家都纷纷在建立国 家主权的同时制定和颁布宪法。这个时期宪法所规定的内容同传统宪法相比有了一些变 化，如经济规范的出现以及宪法对经济关系实现调整；[23]文化制度也逐渐成为宪法的 一个重要组成部分。但如果说现代宪法与近代宪法仅仅是所规范的内容有所增加，还不 够完全，因为现代宪法从限制政府权力的这样一种首要精神转变为对社会整体利益的追 求。现代宪法大多体现了社会利益的原则，也更加重视社会福利与社会的协调发展。
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