第2个回答 2018-06-12
中外合作经营合同纠纷案例分享-
福来国际有限公司(法定代表人:杨思汉)诉上海城建(集团)公司(法定代表人:朱家祥) 合作经营合同纠纷案
时间：2008-06-25
当事人：福来国际有限公司(法定代表人：杨思汉)、
上海城建(集团)公司(法定代表人：朱家祥)
法官: 陈百灵、任雪峰、高晓力
文号:（2007）民四提字第3号
最 高 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2007）民四提字第3号
福来国际有限公司(以下简称福来公司)因与上海城建(集团)公司(以下简称城建公司)中外合作经营企业合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院于2003年12月25日作出(2003)沪高民三(商)终字第5号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，于2007年9月17日作出(2004)民四监字第21-2号民事裁定书，裁定：由本院提审本案；再审期间，中止原判决的执行。本院提审本案后，依法组成了由审判员陈百灵担任审判长、代理审判员任雪峰、高晓力参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案，福来公司的委托代理人李萍、徐冲以及城建公司的委托代理人夏和平、蔡抗到庭参加了诉讼活动。本案现已审理终结。
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上海市第一中级人民法院认为：本案争议焦点为：1、城建公司是否存在抽逃注册资金、未尽筹资义务的违约行为，是否应承担6,000万元人民币的违约金；2、福来公司关于城建公司返还股份的诉请能否成立。关于城建公司是否抽逃注册资金的问题。第一，股东抽逃注册资金实际是侵犯合作公司权益的行为，应受《公司法》调整，并按《公司法》的规定进行处理。第二，城建公司已于1999年7月15日向福来上海公司投入人民币1,000万元，按期缴纳了首期注册资金。第三，城建公司虽于同年11月30日自福来上海公司处收到人民币1,000万元，但该款项是福来上海公司董事会决定支付城建公司的暂付款，福来上海公司也将该款记入其应收款账目，而非返还城建公司的投资款。城建公司出具的收据载明款项用途是代办动迁费，并非回收投资。且城建公司在2001年2月27日已将收取的人民币1,000万元还给了福来上海公司，此时，双方尚未因《合作合同》产生纠纷。因此，城建公司收到的人民币1,000万元虽与其投资的人民币1,000万元等额，但根据现有的证据不能得出城建公司抽逃注册资金的结论。关于城建公司是否依约履行筹资义务的问题。第一，根据《合作合同》第14条和《补充合同》第2条的约定，城建公司负责筹借项目所需的建设资金，筹资总额以人民币1.9亿元为限。两份合同均未对城建公司筹资的底限作出约定。城建公司以自己的名义实际投入福来上海公司的筹资款为人民币5,010.7万元。第二，福来上海公司于1999年11月21日召开临时董事会并作出决议，将筹款形式由城建公司贷款注入合作公司，改为以合作公司名义贷款、城建公司提供担保，用款金额以实际为准。福来公司与城建公司的法定代表人作为福来上海公司的董事均参加了该次董事会，都同意变更筹款方式。现福来上海公司以自己的名义获得了人民币1亿元的银行贷款，城建公司为此提供了连带责任保证，共同承担贷款风险。上述人民币1亿元应视为城建公司对筹资义务的履行。第三，福来上海公司虽将土地使用权为其银行借款设立了抵押，但上述抵押设定的日期是2001年3月12日，而福来上海公司的实际借款日为1999年11月26日及2000年6月7日，故福来上海公司能获得深发银行的上述贷款主要是有城建公司的连带责任保证，而非土地使用权的抵押。第四，《合作合同》和《补充合同》均未对城建公司筹款的期限作规定，结合筹款资金的用途，城建公司筹款的金额和时间应与房产项目的进度相符，目前该项目仅进行到动拆迁，尚未进入施工阶段，福来公司也未举证证明该项目需要资金而城建公司怠于筹集资金的事实。关于福来公司要求城建公司返还20%股份的诉请能否成立，应当依据合同的内容作出判断。根据《补充合同》的约定，城建公司的股份返还福来公司，应符合下列情形之一：一是福来公司在城建公司筹款入账的27个月内购买了城建公司已投入合作公司的注册资金，并同时由合作公司偿还了城建公司的筹资款，支付了城建公司的出资额、筹资额的利息和利润；二是城建公司未尽合同义务，构成违约。现福来公司主张的是第一种情形。从当事人的约定看，合同履行涉及双方的义务。福来公司的义务为在27个月届满时，向城建公司支付约定的全部款项，以此作为取得城建公司20%股份权利的条件。城建公司的义务则为收到约定款项后，将其在合作公司内的一切权益转交给福来公司。也就是说，福来公司的付款义务在先，城建公司的转交股份义务在后。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，”当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”当事人约定的27个月的期限于2001年10月15日到期，截至此日，城建公司共向合作公司投资人民币1,000万元、筹资人民币15,010.7万元。而此时福来公司仅向城建公司支付了出资款的部份利息、筹资款人民币15,010.7万元的本金及相应利息，但出资款本金及其余利息、出资款和筹资款的利润等款项尚未支付。福来公司虽在27个月届满之日发函通知城建公司结算，但并未按约实际履行其付清全部约定款项的义务。综上所述，福来公司诉称城建公司在缴纳股款和筹资义务方面均已违约、要求城建公司承担违约责任的主张，因缺乏有效证据左证，不予支持。福来公司要求城建公司返还20%股份的主张，因福来公司不具备付清全部约定款项的条件，亦不予支持。该院经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条的规定，于2002年11月19日作出(2002)沪一中民五(商)初字第4号民事判决：原告福来公司要求被告城建公司返还股份、支付违约金的诉请，不予支持。案件受理费人民币310,010元，由原告福来公司负担。
福来公司不服上述一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决、支持其诉请等。
上海市高级人民法院认为：关于福来公司对一审判决认定事实方面提出的上诉理由。1、虽然福来公司主张在2001年2月27日前双方当事人已就福来上海公司的公章发生纠纷，但即使该主张成立，也不能证明双方当事人就《合作合同》产生了纠纷，因为公章纠纷属于福来上海公司的内部争议，与本案合作合同纠纷是两个不同的法律关系。由于本案无证据证明在2001年2月27日前双方当事人已就《合作合同》产生纠纷，因此，一审判决关于双方当事人在2001年2月27日尚未就《合作合同》发生纠纷的认定并无不当。2、人民币80.6万元是1,000万元人民币出资和3,000万元人民币筹资款的利息，虽然一审判决没有明确80.6万元人民币与1,000万元人民币出资和3,000万元人民币筹资款之间的关系，但这并不能推翻一审判决关于城建公司于1999年11月30日收到的1,000万元人民币系暂付款的认定。3、一审判决认定，《补充合同》第6条约定的履约期限为城建公司筹款入账的27个月内，这里的履约期限指福来公司购买城建公司投入合作公司的注册资金、偿还城建公司筹资款、支付相应利息及利润的期限。一审判决认定，《合作合同》和《补充合同》均未对城建公司筹款的期限作出规定，这里的筹款期限指城建公司筹款入账的具体日期。可见，一审判决前后认定的事实并不矛盾。4、一审判决认定，城建公司筹资15,010.7万元人民币，福来公司仅向城建公司支付了出资款的部份利息、筹资款5,010.7万元人民币的本金及相应利息，但出资款本金及其余利息、出资款和筹资款的利润等款项尚未支付。福来公司并无证据推翻一审法院的这一认定。5、虽然福来公司主张城建公司返还的1,000万元人民币是城建公司恶意强加给福来公司的，但福来公司未提供证据证明其主张。关于合同的效力问题。《合作合同》、《补充合同》是双方当事人真实意思表示，规定了合作经营的方式、期限和权利义务等内容，并且双方当事人依约组成并召开董事会进行了合作经营，同时《合作合同》、《补充合同》均经上海市外资委批复同意，故系争《合作合同》和《补充合同》均依法成立，具有法律拘束力。此外，双方当事人在一审程序中未对《合作合同》和《补充合同》的有效性提出异议，并且一审法院是以系争《合作合同》和《补充合同》有效为依据作出一审判决的，故福来公司关于一审判决未对本案合同的效力作出认定、双方当事人签订合同的目的并非合作经营而是融资合作的上诉理由不能成立，对此上诉理由不予支持。关于城建公司是否抽逃注册资金的问题。城建公司依约投入福来上海公司1,000万元人民币注册资金，虽然城建公司于1999年11月30日收到福来上海公司1,000万元人民币，但此笔款项是根据同年11月21日董事会的决议，以暂付款形式支付给城建公司的，福来上海公司将该款计入应收款账目，城建公司的收据载明款项用途为”预收代办前期动迁等费”，并且城建公司于2001年2月27日将收取的1,000万元人民币还给福来上海公司。因此，城建公司于1999年11月30日收取1,000万元人民币的事实并不能证明城建公司抽逃注册资金。福来公司未提供证据证明城建公司具有抽逃注册资金的行为。关于城建公司是否依约履行筹资义务的问题。第一，《合作合同》和《补充合同》约定城建公司筹资总额以1.9亿元人民币为限，但未约定最低筹资额。城建公司依约以自己的名义实际投入福来上海公司筹资款5,010.7万元人民币。第二，根据1999年11月21日福来上海公司临时董事会的决议，城建公司的筹款形式由城建公司贷款注入合作公司改为以合作公司名义贷款、城建公司提供担保。福来上海公司向深发银行共贷款1亿元人民币，在福来上海公司以土地使用权为其银行借款设定抵押前，城建公司为此借款提供了连带责任保证，因此这1亿元人民币也应视为城建公司对筹资义务的履行。故福来公司关于一审判决没有依据地将保证人等同于筹资人的上诉理由不能成立。福来公司未提供证据证明城建公司未依约履行筹款义务。关于城建公司是否应返还福来公司股份的问题。根据《补充合同》的约定，城建公司返还福来公司股份的情形有两种：一是福来公司依约向城建公司付清全部约定款项；二是城建公司构成违约。从合同的履行来看，《补充合同》约定的27个月的期限于2001年10月15日届满，福来公司虽在该日发函通知城建公司结算，但福来公司并未提供证据证明其已依约向城建公司付清全部约定款项，同时，福来公司未提供证据证明城建公司已构成违约，故福来公司要求城建公司返还股份的请求不能成立。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，对福来公司要求返还股份的主张不予支持，法律适用并无不当。福来公司关于一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，福来公司没有提供证据证明城建公司有违约行为，也没有提供证据证明其依约向城建公司付清了合同约定的全部款项，故其上诉请求和理由没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实基本属实，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，于2003年12月15日作出(2003)沪高民三(商)终字第5号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币310,010元，由上诉人福来公司负担。
福来公司不服上述二审判决，向本院申请再审称：1、《合作合同》和《补充合同》约定的福来公司与城建公司之间的法律关系明为合作关系，但其实质是借贷法律关系，从实际履行的过程看，双方也是按照借贷法律关系履行的。《合作合同》确定的城建公司的出资额和筹资额是借款额，《补充合同》约定的城建公司可得的利息及利润是借款的利息，城建公司的全部出资额、筹资额的本金共计人民币6,010.7万元及相应的利息其已全部回收，由于双方已发生争议，城建公司仅余约定的利润尚未收回。根据我国《合同法》第五十二条和《贷款通则》第七十三条的规定，并参照最高人民法院《关于审理联管合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的规定，《合作合同》和《补充合同》应被认定无效。二审判决认定上述合同有效是错误的。2、二审判决认定部分事实不清、证据不充分。其认定城建公司未收回人民币1,000万元的注册资金、认定福来上海公司依据抵押从深发银行所借人民币1亿元是城建公司筹集的款项、认定城建公司的筹款额仅有上限而没有下限、认定福来公司负有先履行义务等，均系无视城建公司的违约行为而抹煞了福来公司的履约事实。故请求：撤销原一、二审判决；认定《合作合同》和《补充合同》无效，恢复福来上海公司外商独资企业的法律地位；判令城建公司对因合同无效以及在履约过程中的过错给福来公司造成的损失承担赔偿责任。
被申请人城建公司答辩称：1、根据我国《中外合作经营企业法》及其《施行细则》的规定，中外合作经营企业合同经政府批准后生效。本案中的《合作合同》和《补充合同》已经政府批准，是有效的合同。政府的批准行为是一项具体行政行为，要否定和撤销该批准行为需经行政复议或行政诉讼程序。最高人民法院《关于审理联管合同纠纷案件若干问题的解答》第四条是判别名为合作实为借贷合同的法律依据和标准，该司法解释明确规定联管合同约定保底收益、不承担经营风险但参与经营的，保底条款无效，但合同有效。2、城建公司依约出资，依约履行了筹资义务，《合作合同》约定的筹资义务是按需筹资，有筹资上限，没有筹资底限，没有证据证明城建公司未筹资满足合作公司的需要，因此，城建公司无违约行为。而福来公司存在未依约认缴注册资本的根本违约行为和未依约收购城建公司股权的重大违约行为。本案中，有充分的证据证明福来公司拒绝收购城建公司的股权，依约福来公司已放弃其在合作公司中的所有权益。3、福来公司在再审申请中提出了认定合同无效及由城建公司承担过错责任的请求，构成新的独立的诉讼请求，根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的有关规定，对于福来公司增加的该诉讼请求，在调解不成的情况下，法院应告知其另行起诉。因此，应当驳回福来公司的再审申请。
本院认为：本案系香港特别行政区投资者与内地投资者之间因中外合作经营企业合同的履行产生的纠纷，根据合同订立时有效的法律《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条第二款的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合作经营企业合同，适用中华人民共和国法律，因此，本案应当适用我国内地法律，即《中华人民共和国民法通则》和有关的法律规定。
本案争议的焦点问题是：本案所涉《合作合同》和《补充合同》的效力如何？如果合同有效，中方城建公司及港方福来公司在合作过程中是否存在违约行为？
关于本案所涉合同的效力问题。本案中，福来公司与城建公司分别于1999年1月8日和18日签订了《合作合同》和《补充合同》。《合作合同》约定福来公司与城建公司共同成立中外合作经营企业福来上海公司，在上海市虹桥镇95号地块上开发房地产，双方在《合作合同》中约定：城建公司在收回全部投资额后，另可获得出资额及筹款额20%的利润或相应金额的项目房产等内容。《补充合同》是对《合作合同》中若干事项作出的补充约定。根据《补充合同》的约定，福来公司必须在城建公司筹款入账的27个月内购买城建公司已投入合作企业的注册资金，并同时由合作企业偿还城建公司所筹款额，向城建公司支付的款项包括城建公司的出资额及从出资额缴纳时起依银行放贷利率计算的利息、城建公司为合作企业的筹款额及从筹款入账之日起依银行放款利率计算的利息以及以出资额和筹款额总和的20%计算的利润；对于上述付款，城建公司不得拒绝；福来公司付清上述款项后，城建公司在合作企业的一切权益由福来公司承受；福来公司到期不购买城建公司出资额及筹款额时，福来公司已出资额归城建公司所有，并放弃福来公司在合作企业中的一切权益；城建公司不依约缴纳出资额或未依约及时履行筹款义务时，城建公司已付的款额归福来公司所有，并放弃城建公司筹借给合作企业的款项。从《合作合同》和《补充合同》的内容看，其实质是要求福来公司在一定期限内，即自城建公司出资或筹款之日起27个月内向城建公司还本付息。因此，上述合同虽名为合作，即由城建公司履行合作义务，向合作企业支付注册资金并为合作企业筹集项目开发所需资金，但实质内容为借贷，从而使得城建公司与福来公司之间法律关系的性质应当被认定为借贷法律关系，并不是中外合作经营企业合同关系。企业之间进行借贷违反我国法律禁止性规定，因此，应当认定本案所涉《合作合同》及《补充合同》无效。
对于合同效力的认定，无论当事人是否提出请求，受理案件的人民法院都应当首先根据应适用的法律作出认定。本案一审判决未对双方当事人争议的《合作合同》和《补充合同》的效力作出审查认定，是错误的；二审法院以本案所涉合同已经经过批准以及当事人在一审中未对合同的有效性提出异议为由，认定所涉合同有效，也是错误的。本院根据民事诉讼法的有关规定，发现一、二审判决确有错误时，应予以纠正。福来公司关于本案所涉合同无效的再审申请理由成立，应予支持。
城建公司认为本案《合作合同》和《补充合同》经过政府有关部门批准就是有效合同的意见，没有事实和法律依据。根据双方当事人订立合同时的法律，涉外经济合同法规定，中外合作经营企业合同应当获得批准后成立。民法通则规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。本案所涉《合作合同》和《补充合同》按规定批准而成立，但是双方当事人订立合同的真实意思并非要成立合作企业共同经营，而是以成立中外合作经营企业的形式掩盖其借贷关系的事实。因此，本案所涉合同虽然经过批准成立，但并不因此必然有效。本院依法对合同的效力进行审查，发现本案合同违反法律规定，依法应当认定无效。本院对城建公司关于合同因批准而有效的主张不予支持。
关于本案中当事人是否存在违约行为的问题。本案中，福来公司作为原告提起诉讼时的诉讼请求是，请求判令城建公司根据《补充合同》的约定将城建公司在福来上海公司中的股权返还给福来公司并向福来公司支付违约金6,000万元人民币等，也就是说，福来公司主张根据《补充合同》的约定追究城建公司的违约责任。由于本案所涉《合作合同》和《补充合同》应当被认定无效，而追究合同一方当事人的违约责任是以合同有效为前提，因此，本案中福来公司的诉讼请求不能得到支持。本案即应当判决驳回福来公司的诉讼请求。
综上，福来公司申请再审的理由部分成立，本院予以支持；原一、二审判决认定部分事实不清、适用法律不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条第二款、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(七)项、第六十一条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款的规定，判决如下：
一、撤销上海市第一中级人民法院作出的(2002)沪一中民五(商)初字第4号民事判决和上海市高级人民法院作出的(2003)沪高民三(商)终字第5号民事判决；
二、福来国际有限公司与上海城建(集团)公司签订的《沪港合作福来国际(上海)有限公司合同》和《沪港合作福来国际(上海)有限公司补充合同》无效；
三、驳回福来国际有限公司要求上海城建(集团)公司根据《沪港合作福来国际(上海)有限公司补充合同》的约定向其返还福来国际(上海)有限公司股权、支付违约金人民币6,000万元的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各310,010元，由福来国际有限公司和上海城建(集团)公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈百灵
代理审判员 任雪峰
代理审判员 高晓力
二OO八年六月二十五日
书 记 员 许英林