从天津协和高管奖金案

Question

如题所述

Answer 1

　　从天津协和高管奖金案
　　看职务侵占罪的犯罪构成

　　张庆

　　职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

　　最近天津协和干细胞生物工程公司的前董事长何平等四名高管因为涉嫌职务侵占罪被天津市南开区人民检察院提起公诉，由于该公司系上市公司ST中源的控股公司，引起股民和媒体的广泛关注。本文通过该案分析职务侵占罪的犯罪构成，并反向推理四名高管是否符合职务侵占罪的犯罪要件。

　　从理论上来讲，职务侵占罪的构成要件包括：

　　（一）客体要件
　　本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。 　　
　　职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。

　　（二）客观要件
　　本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。 2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。值得注意的是，行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始，便处于继续状态，但这只是非法所有状态结果的继续，并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成，则应视为既遂。至于未遂，则应视侵占行为是否完成而定，如果没有完成，则应以未遂论处，如财会人员故意将某笔收款不入帐，但未来得及结帐就被发现，则应以本罪未遂论处。 3、必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。

　　（三）主体要件
　　本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照本法第382，383条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按本罪论处。这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。

　　（四）主观要件
　　本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

　　在职务侵占罪的犯罪构成中，争议最大也最容易模糊罪与非罪、该罪与他罪之间的界限的就是客观要件部分。

　　职务侵占罪与贪污罪存在密切的关系，从立法过程上看，职务侵占罪由贪污罪分化而来。除了与贪污罪的主体有所不同之外，两者在客观方面几乎一致，都表现为利用职务上的便利，在行为上都表现为盗窃、骗取、侵吞或其他非法手段占有公共财物的行为。

　　所以，可以推导出职务侵占罪在客观方面的几个特性：1、便利性，是指带有一定的秘密程度，有意逃脱公司的监管，即不走正常的程序；2、非法性，是指违反公司法、证券法或其他法律法规的禁止性规定，如果违反公司的一般规章管理制度则只属于商法调整的范畴，其本质是违法民事法规，不应当上升到刑事犯罪的高度，其承担的责任也是民事责任，而不是刑事责任；3、既遂性，构成职务侵占罪的必要条件是已经构成既遂，是行为犯也是结果犯。

　　从天津市公安局的起诉意见书、南开区检察院的起诉书中均诉称，2008年1月至2009年9月期间，何平、叶新、高鹏德和柴新宇四名高管违反了公司原股东会议制定的《协和干细胞薪酬管理制度》的规定：公司管理层不允许发放月度绩效奖金，且将自己的数额制定得显著高于其他一般行政管理人员。

　　首先，仅凭公安局和检察院两份司法文书即可看出，何平等四名高管仅仅涉嫌违反了公司内部规定，而没有违反公司法或证券法等法律法规的禁止性规定，属于一般民商事的纠纷，不可能上升到刑事责任层面。
　　何平等四高管奖金案，由南开区检察院负责审理，南开区检察院因案件不符合起诉条件进行了两次退侦，历经6个半月的时间；在公安侦查部门没有任何新证据补充的情况下，经天津市检察院同意见，2010年8月12日对何平等人起诉到南开区法院。该案在程序上的艰难也反映出检察机关对于把此种行为上升到刑事案件的疑虑。

　　据律师和当事人提供的材料，他们称有切实的证据可以证明何平等四高管并无利用职务上的便利，采取秘密手段、逃脱监管的方式来私分奖金，而是遵循公开的程序制定相应的规章制度之后才进行奖金的考评和分配。如果律师方面提供的证据被法院认定真实有效，更谈不上涉嫌职务侵占的罪名。

　　律师关于该案的法律意见书指出：
　　（一）关于主观方面，何平等高管人员是执行中国证监会整改通知，为了公司利益，制定规章制度，发放绩效奖金，并不具备职务侵占罪的直接故意。
　　2007、2008年，中国证监会上海证监局三次下发了“望春花公司”整改通知，令限期整改；望春花公司积极落实证监局整改要求和内容，组织相关部门、子公司进行自查，形成了公司《整改计划》和《整改报告》， 2007、2008年上海证券交易所网站分别公布了“上海望春花公司五届二十次董事会决议公告、五届二十八次董事会决议公告”，董事会决议公告中通过的《整改计划》和《整改报告》多次明确提出：“公司尚未建立绩效考核评价体系”，并要求“先行建立经营层考核暂行办法并落实，2007年12月31日前完成，责任人董事长何平”，“公司已经起草了有关绩效考核评价制度的草稿，正在征求公司管理层的意见并进行修改，年底前完成并实施。相关责任人董事长何平”，“从股东会、董事会等决策层面加强对下属公司（协和公司）的监管和控制，再辅以劳动人事、绩效考核等制度方面加强对下属公司实施管理，相关责任人董事长何平”。何平作为中源公司、协和公司的法人、董事长兼总经理，理应履行职责、执行董事会决议。
　　2008年2月、4月，何平与协和公司高管人员两次召开总裁办公会，依据2004年董事会决议《薪酬管理制度》、《协和公司董事会二届六次会议决议》，讨论通过了《行政管理人员绩效考核办法》， 同时参会的有协和公司血研所股东方代表方健副总裁、王健副总裁，并有全体高管人员同意通过的签字文件。
　　何平及协和公司高管依据2004年董事会决议《薪酬管理制度》、《协和公司董事会二届六次会议决议》制定了《行政管理人员绩效考核办法》规章制度，股东对于2008、2009年度审计报告的审议并通过，实质上是对此规章制度的确认，何平等人是正当履行职务行为，不存在侵占公司财产的直接故意。
　　何平等人履行职责，落实和执行中国证监会整改通知，在股权占57﹪的控股子公司协和公司，制定《行政管理人员绩效考核办法》规章制度具有合理性。何平作为法人代表、董事长兼总经理，根据公司法有权利制定公司的各项基本管理规章，具有合法性。同时，协和公司《协和干细胞基因工程有限公司第二届董事会第六次会议决议》规定，市场完成净利润600万元，按比例年终给予奖励，高管人员年度奖励总额应占行政管理人员年度奖金总额的65℅，总裁提取年终奖励比例为奖励基金65%中的50%，2008年度协和公司完成净利润78229378.66元，那么按照该《决议》计算，2008年度年行政管理人员终奖励基金至少为15645875.73万，何平作为协和公司总裁，在2008年一年度所应提取的年终奖励至少为5084909.61元，如加上2009年何平应分配所得的年终奖励，则应获得奖励数额更大，按《决议》规定，公安机关认定何平违法领取的2008、2009年两年度共计87万余元月绩效奖金，远低于按此《决议》应该领取的年终奖励数额，仅2008年度何平就应获得年终奖励500余万元，所以87万元绩效奖金，属于何平合法所得。
　　《行政管理人员绩效考核办法》的制定，将公司原年终奖励规定整改为引入风险工资机制的绩效考核规章制度，事实上直接降低了何平个人及高管人员年度奖金总额度，调动了全体员工的工作热情，为公司创造了最大利润，何平等人根本不存在职务侵占。
　　（二）关于客观方面，何平等高管人员并未采取侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公司财物，其行为也不具有隐蔽性和秘密性。
　　协和公司发放的绩效奖金支出已按照规定如实在财务部门记账，经过审计部门审计，并进行了合法纳税，没有任何欺骗、掩盖和隐匿，审计报告已向所有股东披露，中源上市公司的年度审计报告是子母账目合并报告，不仅面对全体股东，而且面对全社会公布；在执行《行政管理人员绩效考核办法》近两年的时间里，任何股东均未对包括月绩效奖金在内的各项支出提出异议，说明公司股东认可了《行政管理人员绩效考核办法》方案的必要性及合理性；协和公司依据《行政管理人员绩效考核办法》向行政管理人员14个部门60名员工发放了月绩效奖金，协和公司至今除涉案人员外，其余人员的绩效奖仍然在按此《绩效考核办法》发放。 由此可见《行政管理人员绩效考核办法》是一个切实有效的、科学的管理办法，根本不是违法的。协和公司工资发放单显示：何平离任后，新任中源、协和两公司董事长、法人王勇， 2009年10月26日，领取月绩效奖金58082.50元，说明大家对《绩效考核办法》都是认可的。在公安经侦总队的要求下，何平等四名高管的家属已将2008、2009两年的月绩效奖金全部归还协和公司。

　　从律师的法律意见书可以看出，何平等四高管采取了公开的方式通过总裁办公会议的方式来决定奖金的发放，事后列入上市公司的公开事项，并无任何秘密性和便利性；即便是总裁办公会议无权制定月度绩效奖金分配办法，充其量也不过是违反公司内部规定的行为，本质上由公司法等商法去调整，而不是由刑法来进行调整。所以，该案存在着公安机关非法介入公司内部经济纠纷的嫌疑，也模糊了民商法与刑事法之间的责任边界，对职务侵占罪存在着扩大化解释，不符合该罪的立法原意。