试论述法律的局限性

Question

如题所述

Answer 1

法律作为一种人定的制度，自产生之日起首先便是实然的制度存在，与之相对应的应然的法或曰法的价值存在，则是一种精神的特质，无法分析其长短，只能价值评价其好坏。因此，探析法律的局限性就不能只从其应然价值本身去寻求原因，必须把法律作为一种实然的制度存在物放到整个社会机制中去观照。从静态意义上看，法律作为社会环境的产物，是一种存在的物自体（本文的物自体与康德所称“物自体”并不一致，可大致理解为一个圆通的球体），是社会制度的一部分，外部意义上作为一实体与其他制度存在相互作用，内部意义上自身属性的各要素相互作用；从动态意义上分析，法律这一物自体在其创制运行及适用解释过程中仍不可避免地受到各种因素地影响和制约。

　　1、法律作为一种制度存在的外部局限性

　　按照马克思主义的观点，作为制度的法律局限性的外在影响因素首先事当时社会中作为其物质基础的生产方式。作为制度的法律事社会“上层建筑”的一部分，而上层建筑则是建立在此社会的物质基础上的。正是社会生产力和生产方式的发展才推动了社会的发展与进步，在这种发展与进步中才逐渐产生了国家及作为国家派生物的法律制度。纵观整个社会历史发展及法律历史发展，生产力及生产方式的落后必然会影响作为其上层建筑组成部分的法律制度的作用限度；横观整个当代世界，同样的法律制度，在发达国家与发展中国家的实施却大相径庭，物质基础的差别恐怕是最深层的原因。其次，作为社会构成部分的法律制度，也会受到其他社会制度的影响与制约，其中最主要的是国家政治体制。洛克在《政府论》中详细而又不厌其烦地列举了各种政体对民主与法治地影响，美利坚地开国元勋们则更进一步把分权理论付诸实践。因此，政治体制地模式与法律制度地作用之长短关系显而易见。同时，马克思所指的制度领域与精神领域的互动也说明，法律作为一种制度化的设计或选择，必然受到一个国家文化历史传统及宗教道德影响，对于这一问题的详细研究是历史学派开创的，对于我们目前学界提出的法治本土化也具有一定的借鉴意义。

　　2、法律其内部自身属性上的局限性

　　关于法律自身的局限性，学界多有各种阐释，笔者在综合各家之说后进行了一定的逻辑梳理。

　　a.保守性、滞后性与进步性、稳定性相容

　　法律的基本社会功能就是保持社会秩序和行为规则不变，以便建立和保持一种可以大致确定的预期，从而便于人们的相互交往和行为。法律的功能和性质决定了它不可避免的保守性，当争执发生而需要法律来处理时，法律的目的就是保护现存的秩序系统，并以国家强制力为后盾对破坏秩序的人实施惩罚和制裁，从而保护和恢复旧有的秩序。但法律又需体现出它的进步性，法律应当试图消除社会存在的弊端，对权利、义务、权力等法律资源进行再分配，以使社会更合理，以期实现法的首要价值目标——正义。而且，法律的保守倾向由于根植于法律的性质之中，决定了法律必须是一种稳定明确的不可朝令夕改的规则体系。一旦法律制度设定了一种权利义务方案，那么为了自由、安全和可预见性就应当尽可能避免对该制度进行不断的修改和破坏。法律这种稳定性也不可避免地与易变的社会发展产生冲突。于是便产生了法律稳定性和社会发展的矛盾，导致法律跟不上社会发展要求的滞后。（对此一位东方学者、现代法律思想家贝贾维，对法律的缺陷也作了深刻的分析。他指出，“法律存在真实本质和真实作用的矛盾。就真实本质而言，法律反映变化着的社会现实，适应着现实发展的要求，这样看它是进化的；就其真实作用看，法律作为社会关系的表现形式，对产生它的社会环境起着稳定性的作用，加强并捍卫各种既定秩序，排斥任何可能危及秩序的变革，就这点而言是保守的。运动和惰性，变革和保守是两对永远影响法律现状和未来的因素。”

　　b.抽象性、模糊性与普遍性、一般性共存

　　法律作为维持社会秩序、解决社会冲突最主要的规范，其应当无可争议地表现出它对不同社会情境的预见能力，法律的可预见性要求法律条文具有一般性和普遍性，能够言简意赅之同时又能对其效力范围内的主体都具有约束力。可是，这些抽象的、概括的术语所表达的行为规则，又得去处理解决各种具体的、特殊的、千差万别的事件、行为、关系，这显然有些“强法所难”，相对于所调整的社会关系整体来讲，法律是明确的规范，而针对具体案情而言，法律却是模糊的、不确定不分明的。当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性，这样所有的规则都伴有含糊或空缺结构的阴影。法的模糊性与法的普遍性是共存的基本技术特征，法的普遍性本身蕴涵了法的模糊性。法的抽象性、模糊性与普遍性、一般性是一枚硬币的正面与反面。

　　c.形式性与僵化性相伴而生

　　前文已说，法律是通过规则或规范术语、概念表现出来而被人们所接受的，法律可以调整的只能是人们的外部行为，建构的也只能是一种外在的形式上的秩序，法律只要求人们的行为符合法律的规定，并不过问该行为的出发点，对那些形式上合乎法律要求而内心却并没有接受它的人，法律并不予以追究。而且，法律是一个文本的世界，稳定的规则体系是由形式结构的完善和精致支撑的，然而用这种完善的封闭形式结构，来约束具有无限多样性和复杂性的社会生活，法律的呆板和僵化凸显了出来，难以照顾到具体人和事的特殊性。（法律由于缺少的变通性而极有可能导致面对社会的多重性而变得无所适从。莎士比亚的名著《威尼斯商人》中，正义之所以柳暗花明，得以昭现，不在于法律的精妙性，而在于人[即包细亚]的智慧使法律本身柳暗花明，法律的不足恰恰衬托了人的智慧的灵活性与无穷性。）

　　同时，法律的僵化性还表现在过分注重程序问题，导致一些案件因程序的某一环节出现问题而难以继续进行，以至于当事人不得不利用其它比较灵活的方式如私了、自助来解决纠纷。

　　3.法的运行过程中的局限

　　如果说，法律作为一种制度存在外部及内部的局限是法律这一物自体在实体意义上的表现，那么法在创制适用解释的局限则体现为法律似为一圆通的球体在运行过程（即程序）中因实体意义上的局限而导致的程序意义上的局限。具体表现为：

　　a.非全真性和不周延性

　　从哲学上，物质第一性，意识第二性，法律是人理性的精神产品，必然带有人的主观印迹。认识社会生活中各方面的利益关系是法律创制的必要前提，而立法者作为认识主体在认识上是有局限的，这或多或少影响到立法者对客观利益关系的正确反映，使制定出的法律不可能完全正确反映利益关系的内在要求，完全正确对各种社会关系施以调整，即法律是非全真的。如果说非全真性是法律在认识上表现出质的局限，那么不周延性则是法律在认识论上表现出量的局限。所谓不周延性是指应受法律调整的社会关系没有能够完全被法律调整。法历史发展证明，任何想要用法律涵盖一切社会关系的企图都注定要失败的，因为人类创造实在法不可能尽善尽美。它必然是不周延的。

　　b.依赖性

　　法律本身是一堆毫无生命力的规则，其归根到底还是人的意志的体现，无论是以神或天或人民的名义。当法治由抽象的理论回归到现实层面的操作，立法、行政、司法所对应的法律的制定、执行和解释的过程中，人的因素如影随形、萦绕不去。法治终究是法律精英的统治。从狭义上说，即法官的统治，也就是说，徒法是不能自己运行的，法律要实现它被人赋予的正义的价值目标，最终得通过人实现这一目标，而不是它的本身。（考察可以称其为法治典范的美利坚，正义的最后一道屏障不是法律，而是联邦最高法院的九名大法官。即使是启蒙时期的思想家提出了三权分立，分权制衡的绝妙设想，然而当我们绕过其光环，却发现三权分立也无非就是把权力的蛋糕分成了三块，它的背后仍然摆脱不了人的因素，制衡是一个长期的在反复的较量中才能体现出的一个过程，这个过程在某一时刻总要停止一下。比如，在实际的法律操作过程中，一件案子摆在了法官的案台上，法院就要判决。虽说立法或行政机关可以任命司法官，甚至大手笔书写法律条文，可是判决这时还是法官说话作数，不能为了“制衡”而不断制衡。）在一个法治的国家中，笑到最后的并不是法律，而是通过制度筛选出来的法官。

　　而且，法律运行决不是靠自律与说教，而是在要求社会主体自觉守法的同时。以强制力作为保障实施的重要后盾正因为法律有了以强力为保证的外在约束功能。成文法才能够不仅仅停留于意志层面而具有对社会成员行为和利益关系进行调整规范的强大作用。问题在于，这是一把双刃剑，法律运行过程中对强力和对人的依赖，仍然不可避免地会使法律的实际运作效果与其预期日的之间产生巨大差距。甚至出现相互背离的现象。因为这种以强力为后盾进行运行的法律既可以为“性善者”所掌握而成为维护民众福社和社会公益的“善法”。也可以为“性恶者”所操纵而成为压制民众自山与人权的“恶法”。追溯一下法律运作的历史。无论是远占的暴秦。还是近现代的纳粹法西斯，“法”的强力统治一旦发挥到了极致，那么带给民众的是残暴和苦难。带给人类的是文明退化和社会退步，个中历史教训发人深省。

Answer 2

每一个法律规范或制度体系都是有缺陷的，不可能包揽无遗，在实在法所未规定的情况下，甚至在作为整体的法律制度没有为解决利益冲突提供任何根据的情况下，法官就会变得无所适从。

法律无法覆盖生活中的方方面面，社会约束还需要道德、行规、行政等等；
法律发挥作用的前提是有强制力为后盾，需要一个知法、守法、护法的社会环境；
法律较之社会现象，一般具有滞后性的，往往是一种社会现象出现了较久且对社会生活影响很大才会被提及立法的高度；
法律的提出是利益协调的结果，制定游戏规则者的利益出发点和素质将决定法律的性质和水准；
法律的运行需要的成本很高；
法律的执行者的水平将是一个考验本回答被网友采纳

Answer 3

在当代，西方法学家关于法律局限性的探讨，与二千多年前柏拉图早期学说中那
　　　　种蔑视法律、力倡“人治”的思想主张有所不同。历史在经历了17、18世纪的欧洲启
　　　　蒙主义思想、19 世纪的马克思主义思潮、20世纪的自然法复兴运动，以及资本主义民
　　　　主主义国家的出现和社会主义国家的建立之后，法治主义逐渐占了主导地位，并成为
　　　　一种世界性的历史潮流。人治主义随着封建君主国的逐渐瓦解而遭到摒弃。在这样的
　　　　历史大背景下，赤裸裸的人治主义主张已不多见，但对法律利弊的争论和关注并没有
　　　　停止。与过去不同的是，法学家们将视线转向了在法治主义范畴内对法律局限性的探
　　　　讨。
　　　　20世纪初兴起于欧洲大陆的利益法学，是当代西方对法律缺陷问题揭露较多的一
　　　　个法学派别。利益法学批判了上世纪末本世纪初统治德国法律界的概念主义法学关于
　　　　“实在法律制度是无缺陷的”这样一个理论假设。利益法学的代表人物菲利普·赫克
　　　　指出，概念主义法学的这一理论假设是虚幻而与事实不相符合的，任何一种实在法律
　　　　制度必然都是不完整的，有缺陷的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存法
　　　　律规范中得出令人满意的结论。利益法学的一个主要理论观点是：法律规范构成了立
　　　　法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。而为了做出一个正义的判决，法官必
　　　　须弄清立法者通过某条特定的法律规则所要保护的利益，这样，就形成了法官对成文
　　　　法和制定法的依附性。而事实上，每一个法律规范或制度体系都是有缺陷的，不可能
　　　　包揽无遗，在实在法所未规定的情况下，甚至在作为整体的法律制度没有为解决利益
　　　　冲突提供任何根据的情况下，法官就会变得无所适从。这样，就需要法官善于发现法
　　　　律的目的，通过法官个人的合理解释寻求解决利益冲突的办法。法国的自由主义法学
　　　　家弗朗索瓦·惹尼也指出：法律的正式渊源并不能覆盖司法活动的全部领域，总是有
　　　　某种领域要依靠法官的自由裁量权来决定，在这种领域中，法官必须发挥其创造精神
　　　　和能动性。这种自由裁量权不应当根据法官那种不受控制的、任意的个人感情来行
　　　　使，而应当根据客观的原则来行使。〔12〕20世纪初产生于德国的自由法学运动，也
　　　　是在对法律的缺陷做出分析之后，主张扩大法官的司法裁量权，要求法官根据正义与
　　　　公平去发现法律。自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务，但他们认
　　　　为，当实在法不清楚或不明确的时候，法官就应当根据占支配地位的正义观念来审理
　　　　案件。如果连这些正义观念也无法确定，法官就应当根据其个人主观的法律意识来判
　　　　决。〔13〕从柏拉图时代到当代的一些西方法学流派，关于法律的缺陷的评判总是与
　　　　主张扩大法官的自由裁量权相关连。凡主张扩大法官自由裁量权的观点，其理论前提
　　　　就是认为法律总是存在着不完整、不周全、不明确、不清楚、不合理等等缺陷，扩大
　　　　法官的自由裁量权力，依靠正义和公平观念处理案件，会弥补法律的上述缺陷，这并
　　　　不违背法官忠实于法律、向法律负责的法治精神。这是当代西方法学家探讨法律利弊
　　　　问题的一个新特点。
　　　　在东方，法律的作用及其利弊问题也为法学家们所关注。被誉为近代日本启蒙思
　　　　想之父的日本思想家福泽谕吉，在对西方文明进行考察之后，对法律的利弊作了深刻
　　　　的剖析。他指出：不论为欲或为利，必须老老实实遵守商业的法规，只有遵守法规才
　　　　能进行交易，从而促进文明的进步。在现代的人类世界上，除了家庭和亲友之外，不
　　　　论政府、公司、买卖、借贷，一切事物莫不依据法规办事。〔14〕福泽谕吉对法律的
　　　　作用评价道：就目前情况而论，促进世界文明的工具，除了法制之外并无其他更好的
　　　　办法。厌恶事物外形，而抛弃其实际效能，是智者所不为的。他认为，道德只能行之
　　　　于人情所在的地方，而不能行之于法制的领域。法制的效能虽然也能达到人情的目
　　　　的，但是从它所表现的形态看，法制和道德似乎是完全相反、互不相容的东西。
　　　　〔15〕 另一位东方学者、阿尔及利亚现代思想家穆罕默德·贝贾维，也对法律的
　　　　作用及利弊作了深刻的分析。他指出：法律是社会的固有现象，离开社会就无法设想
　　　　法律的存在。法律是社会现实的结果，或者说是包含所有经济、历史、文化和其他成
　　　　分的社会环境的产物。他指出：人们已清楚地意识到法律中包含的奇特而又富有成果
　　　　的矛盾，即法律的真实本质和它的真正作用之间的矛盾。法律本质上看来是进化的，
　　　　但其作用却又是保守的。一方面，法律反映了变化着的社会现实，尽管肯定会出现差
　　　　距和延迟，它却必须适应这一现实，就这一点看它是进化的；另一方面，法律作为社
　　　　会关系的表现方式，对产生它的社会环境起着决定性或者说稳定性作用。因此，它加
　　　　强并捍卫各种既定做法（秩序），排斥任何可能危及这些做法（秩序）的变革，就这
　　　　一点讲，它又是保守的。运动和惰性，变革和守旧是两对永远影响法律的现状和法律
　　　　的未来的因素。每当社会经济结构和关系发生变化，法律常常在较迟一段时间之后就
　　　　适应这种变化，以便使变化能巩固下来。但是，在保证和捍卫业已取得的进步的同
　　　　时，法律又成为社会经济关系重新向前迈进的阻力。这种阻力虽说不是不可克服的，
　　　　但的确会造成延迟。随后，当社会经济关系的新发展越来越清楚，范围越来越少时，
　　　　它们所代表的现实和作为障碍的法律之间不断严重的脱节现象变得越来越突出，这种
　　　　状况一直持续到矛盾相当突出，旧法律结构由于明显的不足和迅速地衰退而解体，法
　　　　律准则就不再是神圣的了。