第1个回答 2013-08-20
—般而言，贪污共同犯罪作为一种职务犯罪，它不同于一般共同犯罪的特点在于国家工作人员的贪污行为与职务相关联，由于职务的影响，贪污的行为可以进行此种或彼种定性，基于职务的这种特殊影响，我们可以将国家工作人员共同贪污的形式分为下几种：一是平级或不相隶属的国家工作人员的共同贪污；二是以上级为主的上级与下级的共同贪污；三是负有监管义务的上级未尽义务致使下级贪污的行为。平级或不相隶属的国家工作人员的共同贪污这种形式，对于司法实践来说，一般属于简单的共同犯罪，这里不予探讨。根据国家机关组织原则，下级服从上级，所以级别较低的国家工作人员必须执行上级领导的命令和指示。在这种前提下，如果上级的命令或下级的行为与贪污有联系，且有预谋或有某种默契的情况下，他们的行为可以定性为共同贪污：如果下级对上级的命令盲目服从，应该认定为有共同贪污的故意，这种情况下，下级作为国家工作人员应当知道什么是贪污行为，他们正在为的行为是不是贪污行为，所以应当对自己的行为负责；如果是下级受到上级的胁迫而为贪污行为，则符合胁从犯的特征，应当定性为胁从犯，因为下级为司法人员知道自己行为的性质及侵犯的客体，除其职务上的特征外，完全符合胁从犯的所有特点，在实践中应当作为其上级的贪污犯罪的胁从犯处理。当然，下级对于上级的命令或安排的目的性不可知的情况下，不负刑事责任，因而也就不构成贪污罪的共犯。对于负有监督管理义务的上级工作人员“默认”、“容忍”下属实施贪污行为能否构成共同贪污犯，学术界有三种不同的主张：肯定说、否定说、折衷说。肯定说认为：如果上级对部下的贪污行为视而不见，充耳不闻，就应该与实施贪污行为者构成共同贪污犯。否定说认为，上级的“默认”、“容忍”为既非实行行为，也非教唆行为或帮助行为，并且在主观上也很难说他们有共同的贪污犯罪联络(如果没有事前通谋的话)，所以两者有构成共同贪污罪，该上级最多只能负玩忽职守罪的刑事责任。折衷说主张对是否构成共同贪污犯罪不能一概而论，如果上级事先或者事中以“打招呼”等方式表明自己将不管不问，则两者构成共同贪污犯；如果上级工作人员只是出于单纯的工作不负责而不闻不问，则两者之间就不宜以共同贪污犯罪论处。上级工作人员“默认”、“容忍”下属实施贪污行为的定性应当以主观故意为切入点，而不应该一概肯定或否定。我们可以如此定性，如果上级工作人员在主观上对下级的犯罪结果只是抱有过失的心理态度，就可以断定该上级工作人员在主观上为过失，即无法构成贪污罪的共犯，因为根据我国刑法的规定，过失犯罪与故意犯罪不能构成共同犯罪(排除交通肇事罪的共同形式)，只能在达到法律规定的数额等情况下，对其予以玩忽职守罪处理：如果上级工作人员对下级工作人员的贪污行为明知，而对其行为不予干预，甚至是向下级以打招呼等形式明示或暗示自己将不会干预贪污行为，此种情况下，上级的主观故意已经很明显，存在对贪污行为的“放任”心理态度，可以认定为间接故意犯罪，因而其行为也就构成了贪污犯罪的共犯。
我国刑法关于共同犯罪人以作用为主兼顾分工的分类标准将共同犯罪人分为四种：主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。据此，国家工作人员与非国家工作人员的共同贪污犯罪的形式就可以分为三大类：主犯与从犯的一般共同贪污；非国家工作人员教唆国家工作人员贪污；国家工作人员教唆非国家工作人员贪污。
第一种形式：国家工作人员与非国家工作人员利用国家工作人员职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公共财物的行为。有的学者将此类共同贪污行为划分为两种形式：一种是内外勾结的共同贪污行为；另外一种是同一单位中的共同贪污行为。对内外勾结形式的共同贪污行为的定性基本上可以取得统一认识：应一律以贪污罪共犯论处。
而对于同一单位中，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自的职务便利共同将本单位财物非法占为已有行为的定性问题，则有对立的两种观点：一是最高人民法院于2000 年6 月27 日通过并颁布了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，该解释第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”二是对于同一单位的非国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪分别定罪量刑。
以上两种观点均有失偏颇，无论何种情况，均应定性为贪污罪共犯。理由如下：
1．刑法关于共同犯罪有整体性特征的要求，即参与共同犯罪的嫌疑人的行为应当定一个统一的罪名，观点二违背了这一原则，如果将共同犯罪参与人的共同贪污行为定为两个以上罪名，则共同犯罪在形式上被认定为共同犯罪，而在本质上则成为了性质不同的犯罪，这不符合立法精神的要求，因而是不正确的。
2．刑法对于贪污等职务犯罪与一般犯罪在刑罚方面明显不—致，这是因为由于犯罪主体各自身份不同，直接影响到其犯罪行为的社会危害性的大小，所以职务犯罪的刑罚重，而一般犯罪刑罚相对较轻。刑法总则关于共同犯罪人的刑事责任是这样规定的：第26 条第3 款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第26 条第4 款规定：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”尽管刑法没有直接规定对于共同犯罪的总的处罚原则，但从具体的相关规定来看，由于共同犯罪危害较大，所以可以推断处罚的原则比照—般犯罪从重处罚。由此，对于“同一单位中，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自职务便利共同非法占有本单位财物的行为”应当在罪名上择一重罪，即应当选择贪污罪：在处罚上应当按照共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用给予相应的处罚，而不应分别定罪或按照主犯的犯罪性质罪。
3．在共同犯罪的主观方面，“同一单位中，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自职务便利共同非法占有本单位财物的行为”的分歧主要出现在对于非国家工作人员的利用其职务便利的定性上，观点二认为其“具有利用自己的职务便利的行为和故意”，而不具有贪污的故意，如果非国家工作人员在主观上不具有明显的贪污故意，则可能存在犯意的模糊性或错误，这种情况下应视其与国家工作人员在预谋或共同犯罪中的表现来确定其主观犯意，只要不是存在对侵吞公共财物的过失，即可认定为贪污罪的共犯成立。
第二种形式：非国家工作人员教唆国家工作人员贪污。在对非国家工作人员行为定性问题上，应当明确教唆人肯定具备唆使他人进行非法占有公共财物的主观故意，这是存在教唆的前提条件，因此我们可以肯定地说，教唆犯在主观上具有形成贪污共犯的犯意，因而也就具备了构成贪污共同犯罪的前提条件。至于在被教唆人实施教唆行为即贪污行为的过程中，可依照刑法的规定，谁的作用更大，谁是贪污罪的主犯。如果起的只是帮助作用，则可按“帮助犯比照主犯从轻、减轻或者免除处罚”的规定予以处理。如果起的是主要作用，就应当按照主犯来定性处罚。也就是说非国家工作人员教唆国家工作人员实施贪污行为，二者均应定为贪污，并按照他们在共同贪污犯罪中所起的作用处罚。
对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为， 应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。